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법률정보

계약이행보증금




【계약이행보증금과 공사대금 소송 판시사항】


[1] 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 같은 법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 하는지 여부(원칙적 적극)



[2] 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해지고 위 기간이 연장이나 갱신 없이 도과하여 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 물을 수 없게 된 경우, 원사업자가 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)



【계약이행보증금과 공사대금 소송 판결요지】


[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14456호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다)에서는 하도급대금의 지급수단이 어음이나 어음대체결제수단인 경우에는 수급사업자가 하도급대금을 실질적으로 상환받을 수 있는 기한이 지급보증기간에 포함되도록 명시하고 있을 뿐 아니라, 수급사업자가 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일이 지나도록 대금을 지급받지 못하는 것이 지급보증금의 청구사유 중 하나로 되어 있다. 그리고 하도급법에서는 원사업자에 비해 상대적으로 열위적 지위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하고자 하도급대금의 지급보증을 의무화하고 있는데, 이를 통하여 입법자는 하도급대금의 지급기일이 도과하여 원사업자가 이행지체에 빠지는 경우 등과 같은 전형적인 사유의 발생 시 보증기관으로 하여금 지급보증책임을 이행하게 함으로써 수급사업자가 하도급대금 상당액을 안정적으로 지급받을 수 있게 한 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면, 계약이행보증금과 공사대금 소송 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 특별한 사정이 없는 한 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 하도급법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 한다.



[2] 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해진 경우 위 지급보증기간이 연장되거나 갱신되지 않은 채 그대로 도과된 나머지, 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 물을 수 없게 되었다면, 원사업자로서는 처음부터 하도급대금 지급보증을 받지 아니한 경우와 마찬가지로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 계약이행보증금과 공사대금 소송 법률 제14456호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 제8항 본문에 따라 보증기관에 대하여 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 수급사업자와의 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보되었다고 하여 달리 볼 수 없다.


【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.


【계약이행보증금과 공사대금 소송 이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.


1. 가. 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14456호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제13조의2 제1항 본문은 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 공사대금 지급을 보증하고 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다고 규정하고 있고,계약이행보증금과 공사대금 소송  하도급법 제13조의2 제8항 본문은 제1항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다고 규정하고 있다.

또한 하도급법 제13조의2 제1항 본문의 괄호는 대금의 지급수단이 어음인 경우에는 만기일까지를, 어음대체결제수단인 경우에는 하도급대금 상환기일까지를 각 공사대금 지급의 보증기간으로 한다고 규정하고 있고, 하도급법 제13조의2 제4항은 수급사업자가 지급보증금을 청구할 수 있는 사유로서 제4호에서 ‘원사업자가 제13조에 따라 지급하여야 할 하도급대금을 2회 이상 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우’를, 제5호 및 그 위임에 따른 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(2016. 12. 27. 대통령령 제27702호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법 시행령’이라고 한다) 제8조 제5항 제5호는 ‘원사업자가 수급사업자로부터 지급기일 이후 2회 이상 하도급대금 지급에 관한 최고를 받고도 이를 이행하지 아니한 경우’를 각 들고 있으며, 계약이행보증금과 공사대금 소송 하도급법 제13조는 하도급대금의 지급기일에 관하여 구체적으로 규정하고 있다.


나. 계약이행보증금과 공사대금 소송 이와 같이 하도급대금의 지급수단이 어음이나 어음대체결제수단인 경우에는 수급사업자가 하도급대금을 실질적으로 상환받을 수 있는 기한이 지급보증기간에 포함되도록 명시하고 있을 뿐 아니라, 수급사업자가 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일이 지나도록 대금을 지급받지 못하는 것이 지급보증금의 청구사유 중 하나로 되어 있다. 그리고 하도급법에서는 원사업자에 비해 상대적으로 열위적 지위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하고자 하도급대금의 지급보증을 의무화하고 있는데, 이를 통하여 입법자는 하도급대금의 지급기일이 도과하여 원사업자가 이행지체에 빠지는 경우 등과 같은 전형적인 사유의 발생 시 보증기관으로 하여금 지급보증책임을 이행하게 함으로써 수급사업자가 하도급대금 상당액을 안정적으로 지급받을 수 있게 한 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면, 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 특별한 사정이 없는 한 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 하도급법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 한다.

나아가 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해진 경우 위 지급보증기간이 연장되거나 갱신되지 않은 채 그대로 도과된 나머지, 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 물을 수 없게 되었다면, 원사업자로서는 처음부터 하도급대금 지급보증을 받지 아니한 경우와 마찬가지로 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 보증기관에 대하여 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 수급사업자와의 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보되었다고 하여 달리 볼 수 없다.


다. 원사업자가 하도급대금의 지급보증을 받아야 할 의무를 스스로 지키지 않은 채 계약의 구체적인 이행 과정에 들어갔다가 당초의 약정 내지 사후의 변경 합의에 따른 하도급대금을 지급하는 것은, 하도급대금의 지급보증을 받지 아니할 수 있는 예외사유를 정하고 있는 하도급법 제13조의2 제1항 각호 외의 부분 단서와 하도급법 시행령 제8조 제1항 각호 중 어느 것에도 해당하지 않는다. 만일 이러한 경우까지 하도급대금 지급보증을 받지 않고도 계약이행 보증청구를 할 수 있다고 보게 되면, 하도급대금 지급보증을 통하여 수급사업자를 보호하고자 한 하도급법 제13조의2 제1항 본문 및 제8항 본문의 취지가 몰각될 수 있다. 계약이행보증금과 공사대금 소송 원사업자로서는 보증수수료 부담 등을 이유로 하도급대금 지급보증을 기피하다가 계약이행 보증청구를 할 필요가 있는 경우와 같이 자신에게 유리한 경제적 유인이 있는 시점에 이르러서야 비로소 하도급대금을 지급하는 것을 선택할 수 있고, 이 과정에서 이루어지는 수급사업자와의 합의 역시 양 사업자가 대등한 지위를 가진 상태에서 체결된다거나 그 내용의 공정성이 항상 확보된다고 보기는 어렵기 때문이다. 하도급대금의 지급보증이 없는 상태에서는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 불확실성을 떠안게 되어 그만큼 원사업자보다 열위적 지위에 놓일 뿐 아니라, 이로 인하여 대금의 액수 및 지급시기 등과 같은 각종 거래조건들을 정함에 있어서도 원사업자와 대등한 위치에 서기 어렵다. 이러한 상태에서 불공정한 내용으로 추가 합의가 이루어질 경우 수급사업자의 열위적 지위가 고착화되거나 심지어 악화될 우려마저 있다.


2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고는 2015. 12. 28. 주식회사 보림건설산업(이하 ‘소외 회사’라고 한다)에 ○○ △△△△△ □□□□ 신축공사 중 형틀목 공사에 관하여 계약금액(부가가치세 포함, 이하 같다) 90억 원(기성부분급), 공사기간 2015. 12. 28.부터 2017. 6. 30.까지로 정하여 하도급(이하 ‘이 사건 제1 하도급계약’이라고 한다)을 하였다.

또한, 원고는 2016. 3. 25. 소외 회사에 ◇◇ ☆☆ △△△△△ 신축공사 중 형틀목 공사에 관하여 계약금액 80억 5,000만 원(기성부분급), 공사기간 2016. 3. 25.부터 2017. 8. 31.까지로 정하여 하도급(이하 ‘이 사건 제2 하도급계약’이라고 하고, 이 사건 제1, 2 하도급계약을 통틀어 ‘이 사건 각 하도급계약’이라고 한다)을 하였다.

2) 소외 회사는 피고와 사이에, 2016. 2. 15. 이 사건 제1 하도급계약에 관하여 보증금액 9억 원, 보증기간 2015. 12. 28.부터 2017. 6. 30.까지를 보증기간으로 하는 계약이행 보증계약을 체결한 데 이어, 2016. 5. 31. 이 사건 제2 하도급계약에 관하여 보증금액 8억 500만 원, 보증기간 2016. 3. 25.부터 2017. 8. 31.까지를 보증기간으로 하는 계약이행 보증계약을 체결하였고, 그 무렵 피고로부터 각 보증서를 발급받아 원고에게 내주었다.

3) 소외 회사는 2016. 10. 25.경 원고에게 이 사건 각 하도급계약에 관하여 ‘자금사정으로 인한 공사수행 불가능’을 이유로 한 공사 포기 각서를 제출하였고, 같은 무렵 원고는 소외 회사와 사이에 정산합의를 마친 뒤, 기지급된 공사대금과 위 정산합의에 따른 공사대금의 차액을 소외 회사에 지급하였다.

4) 원고는 2016. 10. 28.경 소외 회사에 대하여 위 공사 포기를 사유로 이 사건 각 하도급계약을 해지한다는 의사표시를 통지하였고, 이는 그 무렵 소외 회사에 도달하였다.

5) 한편 원고는 2015. 12. 31. 주택도시보증공사로부터 이 사건 제1 하도급계약에 관하여 보증기간을 2015. 12. 28.부터 2016. 8. 29.까지로 하는 공사대금 지급보증서를 발급받았으나, 위 보증기간이 지난 이후로는 지급보증기간을 연장하거나 갱신하는 등의 조치를 취하지 않았고, 이 사건 제2 하도급계약에 관하여는 처음부터 공사대금 지급보증서를 발급받지 않았다.

6) 원고는 소외 회사가 2016. 10. 25.경 공사를 중도에 포기하였음을 들어 보증기관인 피고를 상대로 계약이행보증금을 청구하였으나, 피고는 원고가 하도급법 제13조의2 제8항 본문을 위반하여 하도급대금의 지급보증을 받지 아니하였다는 이유로 계약이행보증금의 지급을 거절하였다.


나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 제2 하도급계약에 관하여는 하도급법 제13조의2 제1항 본문이 요구하는 지급보증을 아예 받지 않았고, 이 사건 제1 하도급계약에 관하여도 해당 공사기간(2015. 12. 28.부터 2017. 6. 30.까지) 내지 하도급대금의 지급기일 전인 2016. 8. 29.까지를 지급보증기간으로 하여 지급보증을 받았을 뿐, 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 2016. 10. 25.경을 기준으로는 위 지급보증기간이 이미 도과되었으므로, 계약이행보증금과 공사대금 소송 하도급법 제13조의2 제8항 본문의 적용에 있어 원고는 이 사건 각 하도급계약 모두에 대해 지급보증을 받지 아니한 상태라고 보아야 한다. 원심이 같은 취지에서 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 원고가 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 본 데에 상고이유 주장과 같이 하도급대금 지급보증 제도의 목적 및 그 해석, 하도급법 제13조의2 제8항 본문의 취지와 적용범위, 하도급법상 계약이행 보증 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.


3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  조희대(재판장) 민유숙 이동원(주심)
손해배상(기)·공사대금




【 공사지연 지체상금 소송 사례 판시사항】



[1] 공사지연 지체상금 소송 사례 공사도급계약을 체결하면서 지체상금약정과 별도로 손해배상약정을 한 경우, 부실공사와 같은 불완전급부 등으로 발생한 손해에 대하여 위 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 손해배상의 범위가 지체상금약정에 기한 지체상금액을 초과할 수 없는지 여부(소극)




[2] 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 중단하여 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우, 지체상금의 발생시기 및 종기



【 공사지연 지체상금 소송 사례 판결요지】



[1] 공사도급계약을 체결하면서 건설교통부 고시 ‘민간건설공사 표준도급계약 일반조건’을 계약의 일부로 편입하기로 합의하였고, 위 일반조건에서 지체상금에 관한 규정과 별도로 계약의 해제·해지로 인한 손해배상청구에 관한 규정을 두고 있는 경우, 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정은 당사자의 합의로 행하여지는 것으로서, 그 내용이 어떠한가, 특히 어떠한 유형의 채무불이행에 관한 손해배상을 예정한 것인가는 무엇보다도 당해 약정의 해석에 의하여 정하여지는바, 위 일반조건의 지체상금약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같은 불완전급부 등으로 인하여 발생한 손해는 그것이 그 부실공사 등과 상당인과관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금약정에 의하여 처리되지 아니하고 도급인은 위 일반조건의 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위획정에 관한 일반법리에 의하여 정하여지고, 그것이 위 지체상금약정에 기하여 산정되는 지체상금액에 제한되어 이를 넘지 못한다고 볼 것이 아니다.




[2] 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다.



【주 문】


원심판결 중 손해배상에 관한 본소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.



【공사지연 지체상금 소송 사례 이 유】


상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심은, 원고(반소피고. 이하 ‘원고’라고 한다)가 이 사건 계약의 해제로 인한 손해배상으로서 물가상승 등으로 인한 예상공사비의 증가분 및 차임 상당 손해액의 지급을 구함에 대하여, 이 사건 계약에서 지체상금에 관한 약정을 한 사실은 인정되나 달리 피고(반소원고. 이하 ‘피고’라고 한다)가 지체상금을 초과한 손해까지 배상하기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고는 이 사건 계약의 해제에 따른 손해배상으로 피고에게 약정된 지체상금을 초과하는 손해배상액의 지급을 구할 수 없다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.



(1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

공사지연 지체상금 소송  원고와 피고는 이 사건 건물신축공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어서 건설교통부 고시 제2000-56호의 ‘민간건설공사 표준도급계약 일반조건’을 그 계약의 일부로 편입하기로 합의하였다. 그런데 위 일반조건의 제27조는 ‘지체상금’이라는 표제 아래 그 제1항 본문에서 “수급인이 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 계약서상의 지체상금율[이는 별도로 0.1%로 약정되었다]을 곱하여 산출한 금액을 도급인에게 지급하여야 한다”고 정한다. 한편 위 일반조건의 제33조 제2항은 “제31조 및 제32조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지로 인하여 손해가 발생한 때에는 상대방에게 그에 대한 배상을 청구할 수 있다”고 정하는데, 제31조 및 제32조는 계약의 해제·해지사유로서, 수급인의 책임 있는 사유로 인하여 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우 등의 개별적 사유와 아울러 “기타 수급인의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우”(제31조 제1항 제4호)를 규정하고 있다.


(2) 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정은 당사자의 합의로 행하여지는 것으로서, 그 내용이 어떠한가, 특히 어떠한 유형의 채무불이행에 관한 손해배상을 예정한 것인가는 무엇보다도 당해 약정의 해석에 의하여 정하여진다. 이 사건에서 위에서 본 바와 같은 계약조항의 문언 및 체계, 나아가 지체상금에 관한 제27조 중 앞서 인용한 부분을 제외한 나머지 부분이 거기서 정하는 지체상금지급의무가 발생하지 아니하는 경우로서도 공사 또는 착공의 지연, 지체 또는 중단과 같이 공사의 지연과 관련된 사유만을 지적하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 일반조건 제27조의 지체상금약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 공사지연 지체상금 소송 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같은 불완전급부 등으로 인하여 발생한 손해는 그것이 그 부실공사 등과 상당인과관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금약정에 의하여 처리되지 아니하고 도급인은 위 일반조건 제33조 제2항에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위획정에 관한 일반법리에 의하여 정하여지고, 그것이 위 지체상금약정에 기하여 산정되는 지체상금액에 제한되어 이를 넘지 못한다고 볼 것이 아니다. 

그럼에도 불구하고 원고가 수급인인 피고의 부실시공 및 공사포기 등 계약조건의 위반으로 해제되었음을 이유로 그로 인하여 발생한 위에서 본 바와 같은 손해의 배상을 구하는 이 사건에서 원심이 이 사건 도급계약에서 수급인인 피고가 위 지체상금약정에 기한 지체상금액을 초과한 손해까지 배상하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없으므로 그것을 넘는 손해의 배상을 구할 수 없다고 판단한 것에는 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.



2. 상고이유 제2점에 대하여

이 부분 상고이유의 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실인정을 탓하는 취지라 할 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 뿐만 아니라 기록에 비추어 살펴보더라도 원심이 피고가 시공한 부분 중 재시공이 필요 없는 터파기와 매트 부분의 공사비가 5,400만 원이라고 사실인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.



3. 상고이유 제3점에 대하여

공사지연 지체상금 소송 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고로서는 적어도 피고로부터 공사 타절 및 정산을 제의하는 통지를 수령한 2003. 8. 16. 이후에는 이 사건 계약을 해제할 수 있었다고 할 것이므로, 지체상금의 종기를 원고가 그때부터 다른 업자에게 이 사건 공사를 의뢰하여 완공하는 데 필요한 기간인 224일이 경과한 2004. 3. 26.로 봄이 상당하다고 보아 피고의 지체일수를 원래의 준공예정일인 2004. 1. 10.의 다음날부터 위 2004. 3. 26.까지의 76일로 산정하여 그에 따른 지체상금을 인정하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지체상금의 산정에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.



4. 파기 범위

기록에 의하면, 공사지연 지체상금 소송 원고는 주위적으로 이 사건 계약의 해제로 인한 손해배상으로서 예상공사비의 증가분 및 차임 상당의 손해의 배상을 구하고, 예비적으로 이 사건 도급계약의 지체상금약정에 의한 손해배상을 구하고 있으며, 또한 위 주위적 청구와 선택적으로 불법행위에 의한 손해배상을 구하고 있음을 알 수 있다.

그런데 위에서 본 바와 같이 위 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 받아들이는 이상 위와 같은 예비적 청구 및 선택적 청구에 관한 부분도 파기하여야 할 것이므로, 결국 원심판결 중 손해배상에 관한 본소청구 부분을 모두 파기함이 상당하다.



5. 결론

그러므로 원심판결 중 손해배상에 관한 본소청구 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
건물명도




【채무불이행으로 건물명도소송 사례 판시사항】


구 임대주택법의 적용을 받는 임대주택의 임대사업자가 임대차계약서상 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해제 또는 해지하기 위한 요건



【채무불이행으로 건물명도소송 사례 판결요지】


채무불이행으로 건물명도소송 사례 주된 채무의 불이행을 요구하는 계약해제 또는 해지의 요건, 구 임대주택법(2009. 3. 25. 법률 제9541호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라 한다)의 입법 취지와 목적, 임대주택의 해제 또는 해지사유에 관한 관련 법령의 문언과 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 임대사업자가 임대차계약서상의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해제 또는 해지하려면, 해당 채무가 임대차계약의 주된 채무에 해당하여야 함은 물론, 해당 채무를 위반한 임차인으로 하여금 임대주택을 사용·수익하도록 용인하는 것이 구 임대주택법의 입법 취지에 반하거나 임대사업자의 임대인으로서의 권리를 본질적으로 침해하는 등 구 임대주택법 시행령(2010. 3. 26. 대통령령 제22102호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 또는 표준임대차계약서 제10조 제1항에서 정한 그 밖의 해제 또는 해지사유와 동등하게 평가될 정도로 중대한 사유이어야 하고, 이에 이르지 못한 경우에는 임대차계약을 해제 또는 해지할 수 없다.



【채무불이행으로 건물명도소송 사례 주 문】

원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.


【 채무불이행으로 건물명도소송 사례 이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 본소청구에 관한 상고이유에 대하여

가. 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 그 판시와 같은 관리권한 침해행위와 현수막 설치행위가 이 사건 임대차계약서상의 의무를 위반한 것으로서 임대차계약 해지사유가 된다고 판단한 다음, 피고의 위 각 행위로 인한 임대사업자 겸 분양전환사업자인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 지위에 미치는 부정적 영향, 원·피고의 관계, 피고의 의무 위반 내용, 횟수나 정도, 이 사건 분쟁에 이르게 된 일련의 과정 및 경위, 당사자들의 의사에 비추어 볼 때, 채무불이행으로 건물명도소송 사례 원고가 피고의 위와 같은 위반행위를 사전에 예견할 수 있었다면 피고와 이 사건 임대차계약을 체결하지는 않았을 것으로 보인다는 이유로, 피고의 위와 같은 위반이 이 사건 임대차계약의 부수적 의무 내지 사항을 위반한 것에 불과하다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.


(1) 채무불이행을 이유로 계약을 해제 또는 해지하려면, 해당 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 계약의 목적이 달성되지 않아 채권자가 그 계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고, 그렇지 않은 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 않는 경우에는 계약을 해제 또는 해지할 수 없다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다22948 판결 등 참조).

한편 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정된 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라 한다) 등 관련 법령은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민 주거생활의 안정을 도모함을 목적으로 하고 있고(제1조), 이를 위하여 임대사업자에게 여러 지원과 더불어 각종 제한을 부과하면서, 특히 ‘임대사업자는 해당 임대주택에 거주 중인 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받는 등 대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우에는 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다.’고 규정하고 있다(제27조 제1항). 이에 따라 구 임대주택법 시행령(2008. 11. 26. 대통령령 제21134호로 일부 개정된 것, 이하 ‘구 임대주택법 시행령’이라 한다) 제26조 제1항에서는 해제 또는 해지사유로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받은 경우, 임대주택의 임차권을 타인에게 양도하거나 임대주택을 전대한 경우, 채무불이행으로 건물명도소송 사례 임대료를 3개월 이상 연속하여 연체한 경우, 임대주택 및 그 부대시설을 고의로 파손 또는 멸실한 경우 등 외에 ‘표준임대차계약서상의 의무를 위반한 경우’를 들고 있다(제8호). 임대주택에 대한 임대차계약을 체결하려는 자는 국토해양부령으로 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하는데(구 임대주택법 제32조 제1항), 이에 따라 마련된 표준임대차계약서 제10조 제1항이 임대차계약의 해제 또는 해지사유로 구 임대주택법 시행령 제26조 제1항의 각호와 사실상 동일한 사유를 두고 있으므로[구 임대주택법 시행규칙(2008. 11. 26. 국토해양부령 제72호로 일부 개정된 것) 제21조 제2항 별지 제20호 서식], 구 임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 표준임대차계약서 제10조 제1항의 각호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인은 그 임대차계약을 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다8002 판결 등 참조).

이러한 주된 채무의 불이행을 요구하는 계약해제 또는 해지의 요건, 구 임대주택법의 입법 취지와 목적, 임대주택의 해제 또는 해지사유에 관한 관련 법령의 문언과 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 임대사업자가 임대차계약서상의 채무불이행을 이유로 임대차계약을 해제 또는 해지하려면, 해당 채무가 임대차계약의 주된 채무에 해당하여야 함은 물론, 해당 채무를 위반한 임차인으로 하여금 임대주택을 사용·수익하도록 용인하는 것이 구 임대주택법의 입법 취지에 반하거나 임대사업자의 임대인으로서의 권리를 본질적으로 침해하는 등 구 임대주택법 시행령 제26조 제1항 또는 표준임대차계약서 제10조 제1항에서 정한 그 밖의 해제 또는 해지사유와 동등하게 평가될 정도로 중대한 사유이어야 하고, 채무불이행으로 건물명도소송 사례 이에 이르지 못한 경우에는 임대차계약을 해제 또는 해지할 수 없다.


(2) 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 피고의 관리권한 침해행위는, 피고가 이 사건 아파트 임차인대표회의 회장인 소외인 및 다른 임차인들과 함께 원고가 관리하고 있던 복리시설인 이 사건 아파트 커뮤니티 센터 내의 자산관리회사 및 용역회사 사무실에 찾아가 약 1시간 동안 그 회사들에게 퇴거할 것을 요구하면서 사무실 집기를 들어내거나 일부 직원들과 실랑이를 벌인 후 해산하였다는 내용으로, 그 침해의 정도가 중하지 않고 일시적인 것으로 보이며, 이로 인하여 원고의 이 사건 아파트에 관한 관리권한이 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없다.

② 피고의 현수막 설치행위도 피고가 여러 차례에 걸쳐 이 사건 아파트 외벽에 원고를 비난하는 내용의 현수막을 설치한 것에 불과하고, 그 과정에서 이 사건 아파트를 파손·멸실하거나 원고 또는 다른 임차인들에게 직접적인 피해를 야기한 것으로 보이지 않는다.

③ 피고의 위 각 위반행위는 피고가 임차인이라는 개인적 지위에서가 아니라 이 사건 아파트 분양전환대책위원회의 대표자 지위에서 이 사건 아파트에 관한 분양전환가격의 산정 및 그에 따른 분양전환계약의 체결문제를 둘러싸고 빚어진 원고와의 갈등에서 비롯된 것일 뿐, 이 사건 임대차계약의 체결이나 유지·존속 등과는 직접적인 관련이 없다.


(3) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 관리권한 침해행위와 현수막 설치행위만으로는 피고가 이 사건 임대차계약서상의 주된 채무를 위반하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 채무불이행으로 건물명도소송 사례 피고가 위반한 각 의무의 내용이 구 임대주택법 시행령 제26조 제1항 또는 표준임대차계약서 제10조 제1항이 정한 그 밖의 해지사유와 동등하게 평가될 정도로 중대한 것이라고 볼 수 없다.

다. 그런데도 원심은 이와 달리 원고가 피고의 관리권한 침해행위와 현수막 설치행위만을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지할 수 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 임대주택에 관한 임대차계약의 해지사유에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.


2. 반소청구에 관한 상고이유에 대하여

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 입주자들에게 2014. 2.경 발송한 원심 판시 별지 2. 입주자 안내문 및 2014. 6.경 발송한 원심 판시 별지 3. 입주자 안내문의 내용이 단순한 의견표명에 불과하거나 허위라고 보기 어렵고, 피고에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정표현으로 볼 수 없거나 다소 경멸적 표현이 사용되었더라도 사회상규에 반한다고 보기 어렵다는 이유로, 피고의 이 사건 반소청구를 받아들이지 않았다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명예훼손 또는 모욕에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.


3. 결론

그러므로 본소청구에 관한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

커피전문점 명도소송 사례

관리자 | 2019-10-02

건물명도·임대차보증금청구의소




【커피전문점 명도소송 사례판시사항】


[1] 임차인이 임대차계약 종료 후 임대차건물을 계속 점유하였으나, 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 않은 경우, 임차인의 부당이득반환의무가 성립하는지 여부(소극) 및 이는 임차인의 사정으로 인하여 임대차건물 부분을 사용·수익하지 못하였거나 임차인이 시설물을 반출하지 않은 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)



[2] 임대인 갑 등과 임차인 을 사이에 체결된 임대차계약이 을의 차임 연체를 이유로 해지된 후 을이 점포에 대한 폐업신고를 하였는데, 을이 영업비품들을 그대로 비치하는 등 점포를 계속하여 점유하자 갑 등이 을을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 을이 점포에 대한 폐업신고를 한 이후에는 비록 점유를 계속하고 있었다 하더라도 본래의 임대차계약상의 목적에 따른 사용·수익을 한 것이 아니어서 실질적인 이익을 얻은 바 없으므로, 그로 인하여 갑 등에게 손해가 발생하였다 하더라도 을의 부당이득반환의무는 성립하지 않는데도, 을이 영업에 필요한 비품 등을 그대로 남겨둔 채 점포를 폐쇄한 사정 등을 들어 을이 폐업신고를 한 이후에도 차임 상당의 부당이득반환의무가 성립한다고 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례


【주 문】

원심판결의 본소청구 중 부당이득반환청구 부분 및 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.


【커피전문점 명도소송 사례이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조), 여기에서 이익이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임대차계약관계가 소멸된 이후에 임차인이 임차건물 부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는, 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다고 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다. 이는 임차인의 사정으로 인하여 임차건물 부분을 사용·수익하지 못하였거나 임차인이 자신의 시설물을 반출하지 않았다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다8554 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들이 2015. 2. 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 이 사건 점포를 보증금 5,000만 원, 월차임 150만 원(부가가치세 별도), 기간 2015. 2. 1.부터 2016. 2. 27.까지로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하되, 월 임대료를 3회 이상 연체 시 임대인은 계약을 해지할 수 있다는 등의 특약사항을 정한 사실, 피고는 2015. 3. 3. 및 2015. 4. 7. 원고 2에게 각 1,500,000원을 차임 명목으로 지급하였을 뿐 그 외에는 차임을 지급하지 않은 사실, 원고들은 2015. 12. 2. 피고에게 차임 연체를 이유로 임대차계약 해지통고를 하였고, 위 해지통고가 2015. 12. 3. 피고에게 송달된 사실, 피고는 이 사건 점포에서 커피전문점 영업을 하다가 2016. 9. 28. 폐업신고를 하였고, 커피전문점 명도소송 사례이후에도 이 사건 점포에 영업비품들을 그대로 비치하는 등 이 사건 점포를 계속하여 점유한 사실, 원고들은 2017. 8. 31. 소외인에게 이 사건 건물에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실 등을 인정하였다. 그런 다음 원심은 원고들의 본소청구에 대하여, 이 사건 임대차계약이 2015. 12. 3. 적법하게 해지되었으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 점포를 인도할 의무가 있고, 2015. 2. 1.부터 원고들이 이 사건 점포의 소유권을 상실한 2017. 8. 31.까지 월 165만 원의 비율로 계산한 차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 2016. 9. 28. 폐업신고 이후로는 이 사건 점포를 사용·수익하지 않았다는 피고의 주장에 대하여는 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 나아가 원심은 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제한 2,750만 원의 지급을 구하는 피고의 반소청구에 대하여는, 임대차보증금에서 연체차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 공제하면 남는 금원이 없다는 이유로 이를 기각하였다.

3. 그러나 원심의 판단 중 피고가 2016. 9. 28. 폐업신고를 한 이후로도 이 사건 점포를 사용·수익하여 실질적인 이득을 얻었음을 전제로 피고에 대하여 위 폐업신고 이후의 기간에 대하여도 차임 상당 부당이득반환의무가 성립한다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

피고가 이 사건 점포에서 커피전문점 영업을 하여 오다가 2016. 9. 28. 관할세무서에 폐업신고를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면 원고들은 피고가 현실적으로 커피전문점 영업을 하지 않았다 하더라도 이 사건 점포에 영업비품과 시설을 그대로 남겨 둔 이상 본래의 임대차계약상의 목적에 따른 사용·수익을 한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하고 있을 뿐, 피고가 폐업신고를 한 이후 더 이상 커피전문점 영업을 하지 않은 사실에 대하여는 다투지 않고 있다.

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 점포에 대한 폐업신고를 한 이후에는 비록 그 점유를 계속하고 있었다 하더라도 본래의 임대차계약상의 목적에 따른 사용·수익을 한 것이 아니어서 실질적인 이익을 얻은 바 없으므로, 그로 인하여 원고들에게 손해가 발생하였다 하더라도 피고의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다.

그럼에도 원심은 피고가 커피전문점 영업에 필요한 비품 등을 그대로 남겨둔 채 이 사건 점포를 폐쇄한 사정 등을 들어 피고가 폐업신고를 한 2016. 9. 28. 이후에도 차임 상당의 부당이득반환의무가 성립한다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 부당이득반환에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결의 본소청구 중 부당이득반환청구 부분 및 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

커피전문점 명도소송 사례

건물명도소송 사례

관리자 | 2019-10-01

건물명도

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.



【 건물명도소송 판시사항】


[1] ‘동시이행의 항변권’ 제도의 취지 및 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는 경우



[2] 임대차계약 종료에 따른 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상의무가 동시이행관계에 있는지 여부



【 건물명도소송 판결요지】


[1] 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 대가적 의미가 있거나 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다.



[2] 임차인의 임차목적물 반환의무는 임대차계약의 종료에 의하여 발생하나, 임대인의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상의무는 상가건물 임대차보호법에서 정한 권리금 회수기회 보호의무 위반을 원인으로 하고 있으므로 양 채무는 동일한 법률요건이 아닌 별개의 원인에 기하여 발생한 것일 뿐 아니라 공평의 관점에서 보더라도 그 사이에 이행상 견련관계를 인정하기 어렵다.



【건물명도소송 이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심의 판단

원고의 임대차기간 만료를 이유로 한 임차목적물 인도청구에 대하여, 피고들은 원고가 권리금 회수 방해로 인한 손해배상채무를 이행할 때까지 임차목적물을 인도할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였고, 이에 대해 원심은 아래와 같이 판단하여 피고의 항변을 배척하였다.

가. 1) 이 사건 임대차계약의 전체 임대차기간이 5년을 초과하여 피고들이 원고에게 계약갱신요구를 할 수 없으므로, 원고는 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에 따른 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않고, 2) 원고의 보호의무가 인정된다고 하더라도, 피고들이 원고에게 신규임차인을 주선하였거나, 정당한 사유 없이 원고가 피고들이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약 체결을 거절하는 등 권리금 회수 방해 행위를 하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 결국 원고는 피고들에 대하여 권리금 회수 방해로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다.

나. 설령 원고가 권리금 회수 방해로 인한 손해배상책임을 진다고 하더라도, 임대인의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상의무와 임차인의 임차목적물 반환의무 사이에는 이행상의 견련관계가 없으므로, 피고들의 동시이행항변은 이유 없다.


2. 피고들의 상고이유 주장

피고들은 원고의 손해배상책임을 인정하지 않은 원심판결에 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에 관한 법리오해 및 권리금 회수 방해 행위의 인정 여부에 관한 자유심증주의의 한계를 위반하는 등의 잘못이 있다고 주장한다.


3. 대법원의 판단

가. 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 대가적 의미가 있거나 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2017다291593 판결 등 참조).건물명도소송

그런데 임차인의 임차목적물 반환의무는 임대차계약의 종료에 의하여 발생하나, 임대인의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상의무는 상가건물 임대차보호법에서 정한 권리금 회수기회 보호의무 위반을 원인으로 하고 있으므로 양 채무는 동일한 법률요건이 아닌 별개의 원인에 기하여 발생한 것일 뿐 아니라 공평의 관점에서 보더라도 그 사이에 이행상 견련관계를 인정하기 어렵다. 따라서 피고들의 동시이행항변을 배척한 원심판단은 정당하다. 건물명도소송

나. 비록 임차인이 임대인에게 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에는 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 부담하지 않는다고 판단한 원심판결에는 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에서 정한 임대인의 권리금 회수기회 보호의무의 발생요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결 참조), 피고들이 동시이행의 항변권을 주장할 수 없는 이상 원심의 위 잘못은 판결에 영향을 미치지 않는다. 또한 권리금 회수 방해 행위의 인정 여부에 관한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 위반하는 등의 잘못이 있다고 하더라도, 결국 피고들의 동시이행의 항변은 받아들일 수 없으므로 역시 판결에 아무런 영향을 줄 수 없음이 분명하다. 건물명도소송


4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

유치권행사 용역대행

관리자 | 2019-09-26

강제집행면탈




【 판시사항 】


강제집행면탈죄의 성립요건 및 반드시 채권자를 해치는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 얻어야 범죄가 성립하는지 여부(소극) / 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성하고 이에 터 잡아 채권압류 및 추심명령을 받은 경우, 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(적극) 유치권행사 용역대행



【참조조문】

형법 제327조


【참조판례】

대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결(공2009하, 1062)
대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결(공2012하, 1388)




【피 고 인】 피고인 1 외 1인


【상 고 인】 검사


【원심판결】 전주지법 2015. 12. 28. 선고 2015노842 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실의 요지는 다음과 같다.

가. 피고인 1은 2010. 6. 14. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로 취임하였고, 피고인 2는 공소외 2 유한회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사이다. 유치권행사 용역대행

나. 피해자 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)는 공소외 1 회사에 대하여 대여금 채권이 있다.

다. 공소외 2 회사는 공소외 1 회사에 대하여 공사대금 채권이 있었는데, 공소외 1 회사의 부도 이후 공소외 1 회사의 원도급인인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)로부터 공사대금 968,700,000원 중 462,100,000원을 지급받았다.

라. 공소외 2 회사는 액면금 430,000,000원의 약속어음과 액면금 304,000,000원의 약속어음을 이용하여 어음할인 대출을 받아 그 대출금을 공소외 1 회사에 빌려주었다. 그런데 공소외 2 회사의 대출금 채무는 공소외 1 회사에서 전액 변제하거나 그 채무자가 변경되어 모두 소멸하였다.

마. 그런데도 피고인들은 2010. 7. 23.경 공소외 2 회사의 공소외 1 회사에 대한 공사대금 채권을 968,700,000원으로, 약속어음 할인 대출금 채권을 734,000,000원으로 하고 그에 대한 이자를 포함하여 총 채권액을 2,641,200,267원으로 특정한 후 ‘공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 공사대금 등으로 2,610,000,000원의 채무를 부담하고 있다.’라는 내용의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성하였고, 2010. 8. 3.경 이 사건 각서에 대한 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성하였다. 피고인 2는 2010. 8. 12. 공소외 1 회사의 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에 대한 대여금 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받았다. 유치권행사 용역대행

바. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 공소외 3 회사의 강제집행을 면할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다.

2. 공사대금 관련 강제집행면탈에 관한 판단

가. 강제집행면탈죄는 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해칠 위험이 있으면 성립한다. 반드시 채권자를 해치는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 얻어야 범죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 등 참조). 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성하고 이에 터 잡아 채권압류 및 추심명령을 받은 경우에는 강제집행면탈죄가 성립한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결 참조).

나. 원심은 이 사건 각서나 공정증서의 작성으로 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 대하여 허위 채무를 부담하였다거나 피고인 1이 공소외 1 회사로 하여금 공소외 2 회사에 허위 채무를 부담하게 할 의사로 이 사건 각서나 공정증서를 작성한 것으로 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 공소외 2 회사가 이 사건 공정증서에 기하여 배당받은 돈은 전부 피고인 2 또는 공소외 2 회사가 사용한 것으로 보이고, 공소외 1 회사나 피고인 1이 위 배당금을 사용하거나 그 사용에 관여하였다고 인정할 증거가 없다.

(2) 피고인 1은 이 사건 각서나 공정증서를 작성해 주더라도 공소외 1 회사에 별다른 재산이 없는 이상 공소외 1 회사에 대하여 실제로 권리행사를 할 수 없고, 혹시 공소외 1 회사에 자신이 알지 못하는 재산이 있는 경우에는 그 재산에 대해 권리를 행사해도 무방하다는 생각으로 이 사건 각서나 공정증서를 작성하여 주었을 가능성도 있다. 유치권행사 용역대행

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거로 인정되는 다음의 사실에 비추어 보면, 피고인들은 공소외 1 회사가 채권자들로부터 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 피해자 공소외 3 회사를 비롯한 공소외 1 회사에 대한 채권자들의 강제집행을 면할 목적으로 공모하여, 공소외 1 회사의 공소외 2 회사에 대한 공사대금 채무에 관하여 변제로 소멸한 부분을 공제하지 않은 채 허위의 채무를 부담하였다고 볼 수 있다.

(1) 공소외 1 회사는 2006. 4. 10.경 공소외 4 회사로부터 군산 수송택지개발지구 4-1블럭 분양아파트 신축공사를 도급받았고, 공소외 2 회사는 공소외 1 회사로부터 위 공사 중 전기·통신설비 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급 받아 공사를 진행하였다. 공소외 1 회사는 위 공사를 진행하다가 2007. 9. 10. 최종 부도로 공사를 중단하였고, 공소외 2 회사를 포함한 공소외 1 회사의 하도급업체들은 채권단을 구성하여 공소외 4 회사에 공사대금 지급을 청구하였다.

(2) 공소외 2 회사의 대표이사 피고인 2는 공소외 1 회사의 부도 이후 공소외 1 회사의 채권단 총무 역할을 하면서 공소외 1 회사의 직원 공소외 6 등에게 급여를 지급하고 채권단의 업무를 수행하면서 그들에게 업무지시를 하였다.

(3) 공소외 2 회사는 2007. 12. 4. 공소외 4 회사와 공소외 1 회사로부터 지급받아야 할 공사대금에 관한 정산합의를 하였고, 2008. 1. 4. 공소외 4 회사로부터 공사대금 968,700,000원 중 462,100,000원을 지급받았다. 그런데도 공소외 2 회사는 공소외 4 회사와 공소외 1 회사에 대한 공사대금 합의를 한 2007. 12. 4. 공소외 1 회사를 상대로 전주지방법원 2007가합8425호로 공사대금 및 유치권 확인의 소를 제기하였다. 공소외 1 회사의 직원 공소외 6은 공사대금 채무와 관련하여 공사대금 청구소송의 소장을 송달받고도 답변서를 제출하지 않았다. 위 법원은 2008. 2. 14. ‘공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 968,700,000원 및 그 지연손해금을 지급하라.’는 무변론 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였고 2008. 3. 11. 판결이 확정되었다. 유치권행사 용역대행

(4) 공소외 1 회사에 대하여는 2008. 1. 21. 회생절차가 개시되었다가 2009. 7. 17. 그 폐지결정이 확정되었는데, 그 회생사건(전주지방법원 2007회합10)에서 2008. 9. 27. 회생회사 공소외 1 회사의 관리인이 시인하여 이 사건 공사대금 채권 968,700,000원 중 725,033,950원이 회생담보권으로 기재된 회생담보권자표, 243,666,050원이 회생채권으로 기재된 회생채권자표가 작성되었다. 공소외 1 회사의 관리인은 회생절차 폐지 전인 2009. 6. 22. 공소외 2 회사를 상대로 전주지방법원 2009가합5345호로 공사대금 채권에 관한 이 사건 판결에 대하여 청구에 관한 이의의 소를 제기하였다. 제1심법원은 공소외 1 회사의 전부승소 판결을 선고하였고, 공소외 2 회사가 이에 대하여 항소하였는데, 2010. 6. 14. 공소외 1 회사의 대표이사로 취임한 피고인 1이 2010. 6. 23. 소취하서를 제출하여 위 소송이 종결되었다. 유치권행사 용역대행

(5) 한편 공소외 3 회사는 공소외 1 회사에 대하여 대여금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2009. 7. 17. 지급명령이 발령되어 집행권원을 취득하였다.

(6) 피고인 1은 공소외 2 회사가 공소외 4 회사로부터 공소외 1 회사에 대한 공사대금 채권 중 일부를 지급받은 사실을 알고 있었는데도 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 원리금 합계 2,610,000,000원의 채무를 부담하고 있다는 내용으로 2010. 7. 23.경 이 사건 각서를, 2010. 8. 3.경 이 사건 공정증서를 작성하여 교부하였다.

(7) 이 사건 채권압류 및 추심명령이 발령되기 전 공소외 1 회사의 다른 채권자인 근로복지공단, 공소외 7 주식회사가 공소외 1 회사의 공소외 5 회사에 대한 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 압류가 경합되었는데, 공소외 2 회사는 이 사건 채권압류 및 추심명령에 터 잡아 전주지방법원 2010타기808 배당절차에서 배당받았다. 유치권행사 용역대행

라. 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제집행면탈에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.

3. 약속어음 할인대출 관련 강제집행면탈에 관한 판단

가. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

(1) 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 어음할인 대출금 상당의 차용금 채무를 변제하거나 자신의 출연으로 공소외 2 회사의 대출금 채무가 소멸되지 않는 이상 공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 차용금 채무를 계속 부담한다.

(2) 피고인 1은 이 사건 각서나 공정증서 작성 당시 공소외 2 회사의 어음할인 대출금 채무가 변제된 것으로 처리되거나 채무자가 변경된 사실을 알지 못하였다.

나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제집행면탈에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 파기의 범위

원심판결 중 공사대금 관련 강제집행면탈 부분은 위에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 약속어음 할인대출 관련 강제집행면탈 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 전부가 파기되어야 한다.

5. 결론

원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
공사대금 · 손해배상




【 공사대금 판시사항】


[1] 수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우, 보수액이 구체적으로 합의되지 않았더라도 도급계약이 성립하는지 여부(적극)



[2] 당사자 사이에 계약을 체결하면서 일정한 사항에 관하여 장래의 합의를 유보한 경우, 계약 내용의 특정 방법



【원고(반소피고), 상고인】 승일건설 주식회사


【피고(반소원고), 피상고인】 피고



【주 문】

원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.


【 공사대금 이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우에는 비록 보수의 액이 구체적으로 합의되지 않았어도 도급계약의 성립을 인정할 수 있다.

그리고 당사자가 계약을 체결하면서 일정한 사항에 관하여 장래의 합의를 유보한 경우, 당사자에게 계약에 구속되려는 의사가 있고 계약 내용을 나중에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 있다면 계약체결 경위, 당사자의 인식, 조리, 경험칙 등에 비추어 당사자의 의사를 탐구하여 계약 내용을 특정하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 참조).

2. 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 적어도 공사도급계약에 있어 가장 핵심적이고도 중요한 사항이라 할 수 있는 공사대금에 관하여 단순한 협의를 넘는 의사의 합치가 있었다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 공사대금을 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법에 관한 합의가 있었다고 볼 수도 없다고 하며 공사도급계약이 성립하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 이러한 판단은 이를 수긍하기 어렵다.

가. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)가 공사대금의 구체적인 액수 또는 추후 정산을 위한 공사대금 산정방법을 기재한 공사도급계약서 등 문서를 작성한 사실이 없어 공사도급계약의 존재를 알 수 있는 객관적인 자료가 없는 것은 사실이다.

나. 그러나 원심판결 이유와 기록 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 원고 대표이사 소외 1은 2010. 7. 14.경 피고에게 이 사건 토지를 매도한 후, 그 무렵부터 이 사건 토지에 펜션을 신축하려는 피고와 피고로부터 이 사건 토지의 벌목 공사, 부지조성 공사, 돌쌓기 및 배수로 설치 공사 등을 도급받는 것을 협의하였다.

② 원고는 2010. 9. 15.경부터 2010. 12. 8.경까지 위와 같이 협의한 공사 내역에다가 물탱크, 모래다짐, 굴착 및 되메우기 공사 등을 추가하여 공사를 완성하였다.

③ 피고는 원고의 공사 착공 사실을 알았는데도 약 3달에 걸친 기간 동안 이를 제지하지 않았고, 위 공사 진행 무렵 피고로부터 펜션 건축공사를 도급받은 소외 2는 자신이 원고가 수행한 이 사건 공사까지 도급받으려 하였으나 피고가 원고에게 이를 도급하였다고 진술하였다.

④ 소외 2가 수행한 위 건축공사는 원고가 수행한 이 사건 공사를 기초로 이루어진 것이다.

⑤ 공사대금 원고는 공사 착공 전과 공사 완공 후 피고에게 공사 내용 및 공사대금을 산정한 내역서를 수 회 제출하였다.

다. 이러한 사실들과 함께 공사도급계약에 있어서는 반드시 구체적인 공사대금을 사전에 정해야 하는 것은 아니고 실제 지출한 비용에 거래관행에 따른 상당한 이윤을 포함한 금액을 사후에 공사대금으로 정할 수 있다는 점을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 원고에게 원고가 이 사건 공사를 완성하고 이에 관한 공사대금은 사후에 실제 지출한 비용을 기초로 산정하여 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하였다고 보는 것이 경험칙에 맞는다고 할 것이다.

라. 그렇다면 그 판시와 같은 사정을 들어 이 공사대금 사건 공사도급계약이 성립하지 않았다고 인정한 원심의 판단은 계약의 해석에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판단을 그르친 것이다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.









공사대금지급명령 지급명령 민사분쟁해결 절차



공사대금지급명령 민사소송을 하기 전에 간편하게 민사분쟁을 해결할 수 있는 절차에는 민사조정, 제소전 화해, 공사대금지급명령 지체상금 지급명령신청(독촉절차) 등이 있습니다.

공사대금지급명령 “민사조정”은 민사에 관한 분쟁을 간이한 절차에 따라 당사자 사이의 상호양해를 통하여 조리(條理)를 바탕으로 실정에 맞게 해결하기 위한 제도로서(「민사조정법」 공사대금지급명령 지체상금 제1조), 민사분쟁의 당사자는 법원에 조정을 신청할 수 있고(「민사조정법」 제2조), 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재하여 조정이 성립된 경우 재판상의 화해와 같은 효력이 있습니다(「민사조정법」 공사대금지급명령 지체상금 제28조 및 「민사조정법」 제29조).

공사대금지급명령 “제소전 화해”란 민사소송을 제기하기 전에 지방법원단독판사 앞에서 화해신청을 하여 민사에 관한 다툼을 미리 해결하는 절차를 말합니다(「민사소송법」 공사대금지급명령 지체상금 제385조제1항 참조).

공사대금지급명령 화해가 성립하여 조서가 작성된 때에는 확정판결과 같은 효력이 생깁니다(「민사소송법」 공사대금지급명령 지체상금 제220조 및 제386조).


공사대금지급명령 “지급명령신청(독촉절차)”이란 채권자가 법원에 대하여 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원에 지급명령을 신청하는 절차를 말합니다(「민사소송법」 공사대금지급명령 지체상금 제462조).

공사대금지급명령 지급명령의 신청에 대해 법원은 채무자를 심문(審問)하지 않고 그 결정을 하게 되며(「민사소송법」 공사대금지급명령 지체상금 제467조), 이에 대하여 채무자가 이의신청을 하지 않거나, 이의신청이 취하(取下) 또는 각하(却下)된 때에는 확정판결과 마찬가지로 채무자에 대해 강제집행할 수 있습니다(「민사소송법」 제474조 및 「민사집행법」 공사대금지급명령 지체상금 제56조제3호).

※ 공사대금지급명령 지급명령신청(독촉절차)은 채무자가 채무사실은 인정하면서 돈을 갚지 않으려고 하는 경우 신속하고 경제적인 분쟁해결을 기대할 수 있습니다. 공사대금지급명령 지체상금 따라서 채무자가 채무의 존재를 부정하거나 이미 갚았다고 다투는 경우에는 지급명령신청(독촉절차)보다는 조정신청 또는 소송을 제기하는 것이 더 바람직합니다.
건물인도 - 유치권행사와 건물인도청구의 소 사례




【원 고】 주식회사 장원상사


【피 고】 거남건설 주식회사 외 1인




【주 문】

1. 원고에게,

가. 피고 거남건설 주식회사는 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고,

나. 피고들은 각자 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 위 가.항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 8,377,524원의 돈을 지급하라.

2. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 거남건설 주식회사와 사이에 생긴 부분은 피고 거남건설 주식회사가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.


【 유치권행사와 건물인도청구의 소 사례 청구취지】


피고들은 각자 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고, 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 위 가.항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 8,377,524원의 돈을 지급하라.


【 유치권행사와 건물인도청구의 소 사례 이 유】

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1 내지 4, 갑2호증, 을6호증의 1의 각 기재, 을8호증의 1의 영상, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

가. 원고는 농수산물 도매업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 토공사업, 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 하는 회사이며, 피고 2는 피고 회사의 대표이사이다.

나. 당초 광주시 실촌읍 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡(광주시 실촌면 (이하 주소 2 생략)에서 2006. 1. 31. 등록전환 및 분할되어 이와 같이 변경됨, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 주식회사 맛사랑종합식품(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 대표이사인 소외 1의 소유이고, 이 사건 토지 지상의 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡ 및 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡(이하 ‘이  유치권행사와 건물인도청구의 소 사례 사건 건물’이라 한다)는 소외 회사의 소유였는데, 이후 이 사건 토지에 관하여, 소외 회사의 채권자인 아주레미콘주식회사의 강제경매신청에 따라 2006. 4. 10. 수원지방법원 성남지원 2006타경6906호로 강제경매절차가, 오포농업협동조합의 임의경매신청에 따라 2008. 4. 30. 수원지방법원 성남지원 2008타경7323호로 임의경매절차가 각 개시되었고, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 주식회사 아두이엔씨의 강제경매신청에 따라 2007. 2. 23. 수원지방법원 성남지원 2007타경2871호로 강제경매절차가 개시되어, 위 각 경매절차는 중복·병합되었다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다).

다. 원고는 2009. 4. 13. 이 사건 경매절차에서 경매법원으로부터 이 사건 토지 및 건물을 낙찰받아 낙찰대금을 완납한 다음, 2009. 6. 11. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.

라. 피고 회사는 2008. 10. 6. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 가지고 있음을 이유로 유치권신고를 하였고, 적어도 그 무렵부터 이 사건 변론종결일 현재까지는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다.

2. 인도청구에 관한 판단

가. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단

(1) 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 한 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 점유자로서 그 소유자인 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다.

(2) 피고 회사의 유치권 항변에 관한 판단

(가) 피고 회사의 주장

피고 회사가 소외 회사와의 공사계약에 따라 2005. 10.경부터 2006. 3. 10.경까지 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 옹벽 등 미시공부분과 하자공사(이하 ‘이  유치권행사와 건물인도청구의 소 사례 사건 공사’라 한다)를 하여 소외 회사에 대하여 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있고, 이를 담보할 목적으로 위 공사가 끝난 후부터 현재까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다. 또한, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유하던 중 2008. 2. 13. 소외 회사와 추가공사계약을 체결함에 따라 이 사건 토지 및 건물에 관하여 추가보수공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라 한다)를 하여 1억 6,000만 원의 추가공사대금채권을 가지고 있다. 따라서, 피고 회사는 위 공사대금 합계 5억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 이 사건 토지 및 건물을 유치할 권리가 있다.

(나) 판단

1) 먼저, 피고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 유치권을 취득하는지 여부에 관하여 본다.

가) 이 사건 공사대금채권의 존부

ㄱ) 살피건대, 갑10, 11호증의 각 1, 을1, 2, 3호증, 을4호증의 1, 2, 을5호증의 5, 6, 7, 8의 각 기재와 을7호증의 1의 영상, 증인 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 2003년경부터 이 사건 토지 위에 김치공자 및 지하저온창고를 신축하기 위하여 주식회사 아두이엔씨, 형제건설 주식회사 등과 사이에 공사계약을 체결하여 그들로 하여금 이 사건 건물 신축공사를 하도록 한 사실, 이후 이  유치권행사와 건물인도청구의 소 사례 사건 토지의 법면이 무너지는 등의 하자가 발생하고 미시공부분이 발견되자, 소외 회사는 피고 회사로 하여금 이 사건 토지에 옹벽을 설치하고, 진입로를 개설하는 등 미시공부분을 시공하고 하자를 보수하도록 하여 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시한 사실, 이에 소외 회사는 2006. 1. 20. 피고 회사에게 이 사건 공사대금을 건물 준공 후 오포농업협동조합으로부터 담보대출을 받아 우선적으로 지급하기로 하는 내용의 지불각서(을2호증)를 작성하여 교부하였고, 2006. 2.경 피고 회사와 이 사건 공사대금을 3억 7,000만 원으로 정산한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 소외 회사에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있다.

ㄴ) 이에 대하여 원고는 피고 회사가 소외 회사로부터 위 공사대금을 전부 지급받아 이 사건 공사대금채권이 소멸하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그리고, 원고는 이  유치권행사와 건물인도청구의 소 사례 사건 공사대금채권이 이미 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 변제기에 관한 별도의 주장 입증이 없는 이상 이 사건 공사대금채권은 그 성립시기인 2006. 2.경부터 그 소멸시효가 기산되고, 그로부터 민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과하였음은 역수상 명백하나, 한편, 을5호증의 1의 기재에 의하면, 소외 회사는 소멸시효기간 만료 전인 2008. 2. 13. 피고 회사에게 이 사건 공사대금 지급과 관련하여 공증인가 디지탈 법무법인 증서 2008년 제717호 액면금 3억 4,000만 원, 공증인가 디지털 법무법인 액면금 3,000만 원의 각 약속어음공정증서를 교부함으로써 채무를 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 중단되었다 할 것이어서, 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.

ㄷ) 따라서, 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있다.

나) 피고 회사의 이 사건 토지 및 건물의 점유 취득시기

ㄱ) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조), 갑1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2006. 4. 13. 이 사건 토지에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가, 2007. 3. 2. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가, 2008. 5. 1. 이  유치권행사와 건물인도청구의 소 사례 사건 토지에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 각 마쳐진 사실을 알 수 있으므로, 피고 회사가 원고에 대하여 대항할 수 있는 유치권을 취득하기 위해서는 적어도 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전, 즉 이 사건 토지에 관하여는 2006. 4. 13., 이 사건 건물에 관하여는 2007. 3. 2. 이전에 점유를 취득한 사실이 인정되어야 하고, 이러한 점유취득사실은 유치권의 존재를 주장하는 피고 회사가 입증하여야 한다.

ㄴ) 그런데, 다음 ① ~ ③항과 같은 사정을 종합하면, 을6호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을8호증의 2 내지 5의 각 기재 및 을8호증의 1의 영상만으로는 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하여 이 사건 변론 종결일 현재까지 계속하여 점유하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

① 피고 회사는 이 사건 건물에 전화(전화번호 생략) 및 팩스(팩스번호 생략)를 설치·사용하면서 이 사건 토지 및 건물을 점유해 왔다는 취지로 을6호증의2를 제출하고 있으나, 이 법원의 주식회사 케이티에 대한 2009. 12. 2.자 사실조회결과에 의하면, 위 전화는 2009. 6. 17., 위 팩스 2009. 7. 17. 각 소외 5 명의로 이 사건 토지 지번을 주소지로 하여 설치되었고, 위 전화 및 팩스의 역발신내역 또한 2009. 5. 및 6.경 이전에는 전혀 없다가 그 이후에서야 나타났음을 알 수 있으므로, 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물에 대한 점유를 시작하였다고 보기 어렵다.

② 또, 피고 회사는 2009. 4. 10. 이전에는 피고 회사 직원이 교대로 근무하고, 2009. 4. 10.부터는 피고 회사 직원인 소외 8, 9, 10, 소외 6 등이 근무하는 방법으로 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유해 왔다는 취지로 을6호증의 2를 제출하고 있으나, 위와 같이 피고 회사 직원이 이  유치권행사와 건물인도청구의 소 사례 사건 토지 및 건물에서 교대로 근무하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없으며, 이 법원의 한국전력공사에 대한 사실조회결과에 의하면, 2008. 9. 26. 소외 회사 명의로 신청된 전기사용이 소외 회사의 전기요금 체납으로 해지되었을 뿐 아니라, 2008. 7. 이후로는 이 사건 토지 주소지에서의 전기사용이 전혀 없었음을 알 수 있으므로, 이 사건 토지 주소지에서 피고 직원이 교대 근무하는 방법으로 이 사건 토지 및 건물을 점유하였다는 주장 또한 그대로 믿기 어렵다.

③ 그리고, 갑4호증의 1, 2, 갑5호증의 1의 각 기재 및 이 법원의 집행관 소외 2, 감정평가사 소외 3, 4에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 이 사건 경매절차에서 실시된 현황조사 및 감정평가를 위한 조사 당시 이 사건 건물이 폐문되어 있었고, 이를 별도로 관리하는 사람도 없는 등 피고 회사의 유치권 행사 사실을 알 수 있을 만한 외관이 없었던 것으로 보인다.

ㄷ) 따라서, 피고 회사가 이 사건 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 위 경매개시결정 등기 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하였다고 인정할 수 없는 이상 피고 회사는 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없으므로, 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 다음으로 피고 회사가 이 사건 추가공사와 관련하여 유치권을 취득하는지 여부에 관하여 본다.

가) 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의하면, 채무자 소유의 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 뒤에는 채무자의 당해 부동산에 관한 처분행위는 압류채권자 및 경매절차의 매수인에 대하여 무효가 되는 처분금지효가 생기는바, 여기에서 제한되는 처분행위는 경매 목적물 상에 새로운 의무를 부담하거나 종래의 의무부담을 과중하게 하는 등 목적물의 교환가치를 감소시켜 경매의 목적 달성을 저해할 우려가 있는 처분행위를 말한다.

나) 살피건대, 가사 피고 회사의 주장과 같이 피고 회사가 위 각 강제경매개시결정 기입 등기 전에 이 사건 토지 및 건물에 관한 점유를 취득하여 점유를 계속하던 중 이  유치권행사와 건물인도청구의 소 사례 사건 추가공사를 하게 되었다 하더라도, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이후인 2008. 2. 13. 소외 회사와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공사대금을 1억 6,000만 원으로 한 이 사건 추가공사계약을 체결하여 이 사건 추가공사를 한 행위는 이 사건 토지 및 건물 상에 새로운 의무를 부담하게 하거나 종래의 의무부담을 과중하게 함으로써 목적물의 교환가치를 감소시키는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 반한다. 따라서, 피고 회사는 원고에 대하여 이 사건 추가공사대금에 기한 유치권을 내세워 대항할 수 없다.

다) 피고 회사의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

(3) 소결론

그러므로, 피고 회사는 원고에 대하여 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다.

나. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

원고는 피고 2 또한 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지 및 건물을 불법 점유하고 있음을 이유로 피고 2를 상대로 이 사건 토지 및 건물의 인도를 구하고 있으나, 위 인정사실에 의하면 피고 2는 개인으로서가 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있을 뿐이므로, 피고 2가 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다.

따라서, 피고 2가 이 사건 토지 및 건물을 불법점유하고 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단

가. 위 인정사실에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 그 직무수행을 함에 있어 피고 회사가 적법한 점유권원이 없음에도 이 사건 경매절차 진행 중에 원고 소유인 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하여 이 사건 변론종결일 현재까지 계속 점유함으로써 원고의 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권을 침해하는 불법행위를 하였으므로, 피고들은 민법 제35조 제1항에 의하여 각자 원고에 대하여 원고가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 2009. 6. 11.부터 그 인도 시까지 이 사건 토지 및 건물을 사용하지 못함으로써 생기는 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 손해배상액에 관하여 보건대, 부동산을 사용수익하지 못함으로써 생기는 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 타에 임대할 경우 받을 수 있는 차임 상당액이라 할 것인바, 감정인 소외 7의 임료감정결과에 의하면, 이 사건 토지와 이 사건 건물 중 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡ 및 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡에 대한 2009. 6. 11.부터 2010. 5. 10.까지의 차임은 합계 92,152,774원이고, 그 월 차임은 8,377,524원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후 위 차임이 변동되리라는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고들은 각자 원고에게 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 이 사건 건물 및 토지의 인도 완료시까지 매월 8,377,524원에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.





판사  오재성(재판장) 윤남현 이수정
소유권이전등기말소등기등



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.


【원고, 상고인】 삼성어민조합 


【피고, 피상고인】 주식회사 에이스아이엠 외 1인 


【피고 1의 보조참가인】 피고 1 외 5인


【피고들 보조참가인】 피고들 보조참가인


 



【 유치권행사 및 소유권이전등기말소 사건 판시사항】


당사자가 법률행위의 존재를 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 근거한 후속행위를 한 것만으로 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 무효인 법률행위에 대한 묵시적 추인을 인정하기 위한 요건



【 유치권행사 및 소유권이전등기말소 사건  판결요지】


무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다. 한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다. 위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다.

 
【 유치권행사 및 소유권이전등기말소 사건  이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 참조). 한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 참조). 유치권행사 및 소유권이전등기말소 사건 위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다.


2. 유치권행사 및 소유권이전등기말소 사건 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 2005. 12. 29.자 총회 결의 당시 이 사건 토지 지분을 처분하는 안건에 관한 적법한 소집통지가 결여되었을 뿐만 아니라 이 사건 토지 지분을 처분하는 행위(이하 ‘이 사건 처분행위’라 한다)가 안건으로 제대로 상정되었다고 보기도 어려우므로 이 사건 처분행위에 관한 유효한 총회결의가 있었다고 할 수 없어, 특별한 사정이 없는 한 피고들 보조참가인 명의의 이 사건 지분 이전등기는 무효이고, 이에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차 또한 무효이며 그에 따라 이루어진 피고들의 각 등기 역시 무효라고 판단하면서도, ① 원고가 피고들 보조참가인과 이 사건 사업약정을 체결할 당시부터 이 사건 토지를 이 사건 건물의 대지로 제공하는 것이 예정되어 있었고 이 사건 토지에 관하여는 이 사건 건물 완공 후 대지권 등기가 될 상황에 있었으므로 이 사건 토지를 피고들 보조참가인에게 이전하는 것은 자금조달을 위한 일련의 과정으로 예정되어 있었다고 볼 수 있는 점, ② 위 2005. 12. 29.자 총회에서의 이 사건 토지 지분 이전에 관한 결의가 소집통지와 안건상정에 부적절한 면이 있어 유효하지 않더라도, 총회 진행 경위상 위 총회에 참석한 과반수의 원고 조합원들은 자금조달을 위하여 이 사건 토지 지분이 피고들 보조참가인에게 이전된다는 것을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고 조합원의 과반수가 각 참석한 2006. 12. 27.자 총회와 2007. 10. 13.자 총회에서 조합원들은 이 유치권행사 및 소유권이전등기말소  사건 토지 지분이 원고 명의에서 피고들 보조참가인 앞으로 이전된 사실을 알고 있었음에도 이 유치권행사 및 소유권이전등기말소 사건  지분 이전등기에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 피고들 보조참가인이 이 사건 토지 및 건물을 담보로 제공하고 대출을 받는 것을 반대 의견 없이 승인한 점, ④ 조합원들은 이 사건 토지 지분이 피고들 보조참가인에게 이전된 사실을 알았음에도 그 이후 이에 관하여 아무런 이의제기나 별다른 조치를 취하지 않고 일부 조합원들은 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 전제로 하여 근저당권 설정 등 처분행위를 하였으며, 원고의 2006. 11. 24.자 이사회에서도 피고들 보조참가인에게 이 사건 토지 지분을 이전하면서 원고가 조달한 자금을 조합원들에게 귀속하기로 결의한 점, ⑤ 원고는 이 사건 경매절차가 진행되고 있는 사실을 알게 된 이후에도 그 경매절차의 진행에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고, 오히려 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 전제로 원고 명의로 유치권 신고를 하고 원고 조합장으로 새로 선출된 소외인 등 명의로 입찰에 참가하기도 한 점, ⑥ 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지의 매각이 임박한 무렵에서야 피고들 보조참가인을 상대로 이 사건 지분 이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하는 등 2005. 12. 29.자 임시총회의 소집 및 의사진행에 관한 절차 위반을 이유로 이 사건 지분 이전등기에 터 잡은 법률관계의 무력화를 시도하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고 조합원들이 이 사건 토지에 관하여 피고들 보조참가인 명의로 이전등기가 경료된 사실을 알고 있는 상태에서 그 이전등기가 유효함을 전제로 피고들 보조참가인으로 하여금 이 사건 토지를 담보로 제공하고 대출을 받게 하고 유치권 신고까지 하였다면 원고는 적어도 묵시적으로 이 사건 처분행위를 추인하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.


3. 그러나 묵시적 추인에 관한 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.

원심은, 원고 조합원들이 이 유치권행사 및 소유권이전등기말소 사건  처분행위가 있음을 알고도 그 처분행위가 유효함을 전제로 위 2006. 12. 27.자 총회 결의와 2007. 10. 13.자 총회 결의를 하고, 역시 그 처분행위가 있음을 알고 그 처분행위가 유효함을 전제로 일부 조합원들 및 원고 이사회, 원고 조합장 등이 후속행위를 한 사정 등을 들어 이 사건 처분행위에 대한 원고의 묵시적 추인이 있다고 판단하였으나, 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알고도 혹은 그 무효임을 의심하면서도 위와 같은 행위에 나아갔음이 인정되지 않는 한, 원고나 원고 조합원들이 이 사건 처분행위가 있었음을 알면서 그 유효함을 전제로 위 각 행위를 하였다는 것만으로는 묵시적 추인의 효과를 인정할 수 없다 할 것이다.

그런데 원심이 묵시적 추인의 근거로 든 사정들을 종합해 보아도 원고나 원고 조합원들이 위와 같이 이 유치권행사 및 소유권이전등기말소 사건  처분행위가 유효함을 전제로 위 2006. 12. 27.자 또는 2007. 10. 13.자 총회 결의 당시에나 후속행위를 할 당시 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알았다거나 적어도 무효임을 의심하였다는 점을 뒷받침하는 것은 되지 못하고, 기록을 살펴보아도 당시 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알았다거나 적어도 무효임을 의심하였음을 인정할 만한 증거를 찾아보기 어렵다.

그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시 각 총회 결의나 후속행위 당시 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알았거나 적어도 무효임을 의심하였는지 여부에 관하여 심리하지 않은 채 그 판시 사정만을 들어 원고가 이 사건 처분행위를 묵시적으로 추인하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 묵시적 추인에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.


4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

허위 유치권 행사 사례

관리자 | 2019-09-25

손해배상청구등·공사대금등

 

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.
 

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 주식회사 다원종합건설

【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 오렌지이앤씨 (

【원심판결】 서울고법 2015. 7. 10. 선고 2013나2032091, 2032107 판결


【참조조문】

[1] 민법 제664조 [2] 민법 제398조, 제664조


【참조판례】

[1] 대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결(공1989, 796)
대법원 1991. 4. 23. 선고 90다카26232 판결(공1991, 1467)
대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결(공1996상, 656)
[2] 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결(공1999상, 754)
대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다56112 판결(공2001상, 537)
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결(공2010상, 408)

 

【 허위 유치권 행사 판시사항】


[1] 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 하는 경우, 그 공사비를 산정하는 방법 및 여기서 ‘기성고 비율’의 의미



[2] 공사도급계약에서 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우, 지체상금 발생의 시기(=약정 준공일의 다음 날)와 종기(=도급인이 계약을 해제·해지할 수 있었던 때를 기준으로 하여 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점) 및 이때 수급인의 귀책사유로 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 없는 사정이 있었던 경우, 지체상금 발생의 종기(=도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 시작할 수 있었던 때를 기준으로 하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점)





【 허위 유치권 행사 이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상고이유에 대하여

가. 지체상금 청구에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약 해지 당시 잔여공사 기간이 174일이라고 인정하고, 이를 적용하여 산정한 지체일수 720일에서 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 책임이 없는 지체일수 264일을 공제한 지체일수 456일을 기준으로 지체상금을 13,292,400,000원으로 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 지체상금을 감액하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 지체상금의 종기 산정 및 지체상금 감액 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

나. 미지급 공사대금에 관한 상고이유에 대하여

일반적으로, 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이라고 할 것이다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 등 참조).

허위 유치권 행사 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약 일반조건에서 총공사비 불변을 원칙으로 하고 있고 설계변경으로 인한 계약금액의 조정도 원칙적으로 허용되지 않는다고 정하고 있는 이 사건에서, 기성고 비율을 사업계획 변경 등으로 인한 실질적인 설계변경을 반영한 투입 내역을 기준으로 산정할 것인지 아니면 설계변경을 반영하지 않고 원래의 계약 내역을 기준으로 산정할 것인지 여부에 관하여, 피고가 주장하는 것은 총공사비를 증액시켜달라는 것이 아니라 총공사비의 범위 내에서 세부공종의 공사금액을 조정하겠다는 취지인 점, 이 사건 도급계약 일반조건 제18조 제1항, 제3항은 계약금액 조정이 전제되지 아니한 설계변경을 인정하고 있고, 이 사건 도급계약 일반조건 제18조 제2항은 발주자의 요청 및 지시에 따른 변경과 사업계획의 변경 등으로 인하여 추가 시설물의 설치가 필요한 때에는 설계변경을 한다고 규정하고 위 사항에 따른 계약금액의 조정이 불가능하다는 제한은 없는 점, 설계변경이 이루어지면 그에 따른 세부공종의 계약물량이 변경 가능한 것으로 보아야 하는 점, 원고의 주장과 같이 공사항목 간의 물량변경에 따른 설계변경을 인정하지 않는다면, 총공사비가 일정한 상황에서 다른 공종 간에 물량의 변경이 있었을 경우 기성고 산출에 있어서 물량이 증가된 공종에서는 증가분에 해당하는 기성공사대금을 받지 못하고, 물량이 감소된 공종에서는 기성공사대금이 감액되는 결과가 되어 피고에게 지나치게 불이익한 점, 세부공종의 계약물량이 변경되면 이 사건 특수조건 제13조 제2항에 의해 변경된 계약물량의 범위 내에서 시공물량을 산출하여 기성 부분을 확정하고 피고는 그에 대한 기성공사대금을 지급받을 수 있다고 보아야 하는 점, 위와 같이 변경된 내용을 반영하여 기성고 비율을 산출한 후에 그 기성고 비율을 적용하는 대상금액은 변경된 내용을 반영하여 증액되는 공사금액(이 사건의 경우 약 368억 원)이 아니라 원래 약정된 공사계약금액(이 사건의 경우 265억 원)인 점 등을 종합하여, 기성고 비율은 사업계획 변경 등으로 인한 설계변경을 반영한 투입 내역을 기준으로 산정해야 한다고 판단하였다.

앞서 본 기성고 비율의 의미와 취지 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 도급계약 내용을 오해하는 등의 잘못이 없다.

다. 피고의 공기 연장으로 인한 간접공사비 청구와 관련한 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 피고에게 원고의 귀책사유로 인한 공사기간 연장에 따라 추가로 발생한 간접공사비를 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 이유모순 등의 잘못이 없다.



2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1, 2점에 대하여

허위 유치권 행사 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 도급계약은 수급인인 피고가 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우(이 사건 도급계약 일반조건 제31조 제1항 제2호)에 해당하게 되었거나, 최소한 수급인의 계약 위반으로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우(이 사건 도급계약 일반조건 제31조 제1항 제4호)에 해당하여 피고의 공사 지연 및 공사 중단을 이유로 하는 원고의 2012. 4. 24.자 해지의 의사표시에 따라 적법하게 해지되었다고 판단하였고, 나아가 원고가 이 사건 도급계약을 해지한 것이 위법함을 전제로 한 피고의 이행이익 상당의 손해배상청구를 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국토계획법과 산지관리법 위반, 계약상 의무, 이행거절로 인한 손해배상청구에 관한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등의 잘못이 없다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

허위 유치권 행사 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약 일반조건 제33조는 ‘계약해지시의 처리’에 대해 규정하면서 제7항에서 ‘피고가 공사장에 투입된 공사물에 대하여 어떠한 유치권도 주장할 수 없다.’고 규정하고 있고, 이 사건 도급계약이 피고의 공사 지연 및 공사 중단을 이유로 한 원고의 해지 의사표시에 따라 적법하게 해지되었으므로, 피고가 이 사건 공사현장을 점유하면서 유치권을 행사할 수는 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권 관련 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.

다. 상고이유 제4점에 대하여

일반적으로 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음 날부터 발생하되 그 종기는 도급인이 수급인의 공사 중단이나 기타 해제사유를 이유로 해제·해지할 수 있었던 때를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점까지이고, 실제 해제·해지한 때를 기준으로 할 것은 아니다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결 등 참조). 다만 이와 같이 도급인이 해제·해지할 수 있었던 때를 기준으로 하여 종기를 제한하는 것은 그때부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 있음을 전제로 하는 것이므로, 수급인의 귀책사유로 인하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 없는 사정이 있었던 경우에는 그 종기는 도급인이 계약을 해제·해지할 수 있었던 때가 아니라 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 시작할 수 있었던 때를 기준으로 하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점까지를 산정하여야 할 것이다.

허위 유치권 행사 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약이 피고의 공사 지연 및 공사 중단을 이유로 적법하게 해지되어 피고가 유치권을 행사할 수 없음에도 이 사건 도급계약 일반조건 제33조 제7항에 위반하여 이 사건 공사현장에 대하여 유치권을 주장하면서 점유하다가 2013. 2. 28.에야 원고에게 그 점유를 반환하였는바, 이와 같이 피고가 부당하게 유치권을 행사하는 경우에 피고가 스스로 공사현장의 점유를 반환하지 아니하면 원고로서는 소송으로 이를 소구하지 아니하는 이상 이를 반환받을 아무런 방도가 없으므로, 도급인 스스로 공사도급계약을 해제하고 공사를 완성시킬 수 있음을 전제로 지체상금의 대상기간을 제한하는 일반 공사도급계약의 경우와는 달리 보아야 할 것이라는 이유로, 지체상금의 종기를 피고가 원고에게 이 사건 공사현장의 점유를 이전한 다음 날인 2013. 3. 1.부터 234일이 경과한 2013. 10. 20.이라고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 지체상금 종기 산정방법 등에 관한 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 없다.

라. 상고이유 제5점에 대하여

허위 유치권 행사 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공사가 지연된 주된 원인이 피고의 귀책사유 때문이라고 판단하고, 손영근 소유의 토지에 대한 매입이 지연된 기간 중 원고의 책임으로 인정할 수 있는 지연일수 146일을 피고의 지체일수에서 공제하는 한편, 우천으로 인한 공사지연일수와 잔디식재공사 지연으로 인한 공사지연일수가 피고의 지체일수에서 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 감정결과의 증명력에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다.

마. 상고이유 제6점에 대하여

원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 도급계약 일반조건 제27조 제1항 본문에는 “피고는 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 지체일수마다 계약서상의 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 원고에게 납부하여야 한다.”라고 정하고 있는 사실, 이 사건 도급계약서의 계약금액은 부가가치세가 포함된 금액인 사실을 알 수 있으므로, 원심이 부가가치세가 포함된 계약금액을 기준으로 지체상금을 산정한 것은 이러한 계약 조항에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세법 및 지체상금의 법적 성질에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

바. 상고이유 제7점에 대하여

이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것에 귀착하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.


3. 결론

상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택
손해배상(기)·공사대금



【주 문】

원심판결의 본소와 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분 중 하자보수에 갈음하는 손해배상금의 부가가치세 상당액 부분과 산업안전보건관리비 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고와 피고(반소원고)의 상고를 각 기각한다.




【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제664조, 제667조 제1항, 제2항, 부가가치세법 제31조, 제32조 제1항, 제48조, 제49조 [2] 산업안전보건법 제30조 제1항, 제2항, 제3항


【참조판례】

[1] 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결



원고(반소피고), 피상고인 겸상고인      원고(반소피고)


피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인    삼아건설 주식회사




【 하자보수와  공사대금 잔금 지급 소송 판시사항】


[1] 건물 신축공사의 공정이 종료되고 주요 구조 부분이 약정한 대로 시공된 경우, 일부 미시공 부분이 있더라도 공사가 완성된 것인지 여부(적극) 및 이 경우 미시공 부분에 관하여 수급인의 공사대금채권이 성립하는지 여부(적극) / 도급인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우, 수급인의 세금계산서 발급 여부나 부가가치세 납부 여부가 도급인의 부가가치세 상당액 지급의무에 영향을 미치는지 여부(소극)



[2] 산업안전보건관리비를 산업재해 예방을 위하여만 사용하도록 한 산업안전보건법 제30조 제3항의 입법 취지 / 도급인이 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있는지 여부(적극)


 

【 하자보수와  공사대금 잔금 지급 소송 이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고이유에 대하여

가. 부가가치세 상당액 관련 부분에 대하여

건물 신축공사의 도급인인 원고가 수급인인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상금의 지급을 구하였는데, 이에 대하여 원심은 피고가 시공하지 않거나 부실시공한 부분이 있다는 사실과 위 부분을 시공하거나 보수하는 데 68,076,602원이 필요하다는 사실을 인정한 다음, 원고가 하자보수비용 중 부가가치세 상당액을 공제받거나 환급받을 수 있다는 이유로 위 금액의 1/10 상당액을 공제한 나머지 금액을 손해배상액으로 판단하였다.

그러나 원심판단과 같이 위 금액에 이미 10%의 부가가치세가 포함되어 있다면 위 금액 중 부가가치세 상당액은 1/10이 아니라 1/11 상당액이다. 그런데도 위 금액의 1/10 상당액을 공제한 나머지 금액을 손해배상액으로 판단한 원심판결에는 부가가치세 상당액 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 다투는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.


나. 상계 관련 부분에 대하여

하자보수와  공사대금 잔금 지급 소송 원심은, 피고가 미시공한 부분에 관한 공사대금이 전체 공사대금에서 공제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 미시공 부분을 포함한 전체 공정에 대한 공사대금을 원고가 피고에게 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고의 위 공제 주장을 상계 주장으로 보아 원고의 손해배상채권 등이 피고의 공사대금채권 중 대등액의 범위에서 소멸하였다고 판단하였다.

건물 신축공사의 공정이 종료되고 주요 구조 부분이 약정한 대로 시공되었다면 그 공사는 완성된 것이고, 일부 미시공된 부분이 있다고 하더라도 이는 건물에 하자가 있는 것에 불과하다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932 판결 등 참조). 이와 같이 공사가 완성된 때에는 일부 미시공된 하자 부분에 관하여도 수급인의 공사대금채권은 성립하고, 도급인은 위 하자 부분에 관하여 하자보수청구 또는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 있을 뿐이다. 또한, 도급인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우 수급인의 세금계산서 발급 여부나 부가가치세 납부 여부는 도급인의 부가가치세 상당액 지급의무에 영향을 미치지 아니한다.

하자보수와  공사대금 잔금 지급 소송 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 공사가 완성되었고 원고가 주장하는 미시공 부분은 하자에 불과한 사실과 원고가 부가가치세를 부담하기로 약정한 사실을 알 수 있고, 나아가 원고의 공제 주장의 취지를 고려하여 보면, 그 주장에는 상계 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 채권이 피고의 전체 공사대금채권 중 대등액의 범위에서 소멸하였다고 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.


다. 지체상금 산정의 기준금액과 종기 관련 부분에 대하여

하자보수와  공사대금 잔금 지급 소송 원심은, 피고가 원고에게 이미 지급한 2012. 5. 31.까지의 지체상금을 제외한 나머지 지체상금과 관련하여, 증액된 공사대금이 아니라 당초 공사대금을 기준으로 하여 2012. 6. 1.부터 2012. 7. 20.까지 기간에 대한 지체상금을 피고가 원고에게 지급하여야 한다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 지체상금 산정의 기준금액과 종기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.


라. 산업안전보건관리비 관련 부분에 대하여

1) 하자보수와  공사대금 잔금 지급 소송 원심은, 사용하지 아니한 산업안전보건관리비의 반환을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원·피고가 미사용 산업안전보건관리비를 정산하기로 하는 약정을 하지 않았으므로 피고가 원고에게 이를 반환할 의무가 없다고 판단하였다.

2) 산업안전보건법 제30조 제1항은 건설공사를 타인에게 도급하는 경우 산업재해 예방을 위한 산업안전보건관리비를 도급금액에 계상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 또한, 같은 조 제2항은 고용노동부장관이 산업안전보건관리비 사용에 필요한 사항 등을 정할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에 따라 발령된 건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준(2014. 10. 22. 고용노동부 고시 제2014-37호) 제8조는 수급인이 사용하지 않거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액에 관하여 도급인이 ‘이를 계약금액에서 감액조정하거나 반환을 요구할 수 있다’고 규정하고 있다.

산업안전보건관리비를 산업재해 예방을 위하여만 사용하도록 규정한 산업안전보건법 제30조 제3항의 입법 취지는, 도급금액에 계상된 산업안전보건관리비를 오직 산업재해 예방 목적으로만 사용하게 함으로써, 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성하여 근로자의 안전과 보건을 유지·증진한다는 산업안전보건법의 입법 목적을 달성하는 데 있다. 만약 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용할 수 있다거나, 사용하지 아니한 산업안전보건관리비를 수급인이 보유할 수 있다고 한다면, 이는 수급인에게 산업안전보건관리비를 목적대로 사용하지 아니할 경제적 유인(유인)을 제공하는 것이 되므로, 위 입법 취지에 반한다. 산업안전보건법 제72조 제3항 제2호가 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용한 경우 1,000만 원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있으나, 앞서 본 바와 같은 경제적 유인이 존재한다면, 위 과태료 규정만으로는 산업안전보건관리비의 목적 범위 내 사용을 유도하는 데 한계가 있을 수밖에 없다.

위와 같은 사정에 더하여, 위 고용노동부 고시 제8조가 산업안전보건법 제30조 제2항의 위임 범위 내에서 발령되어 대외적 구속력을 가지는 점(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두24101 판결 등 참조)을 함께 고려하여 보면, 도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있다고 보아야 한다.

3) 그런데도 이와 달리 정산 약정이 없다는 이유로 미사용 산업안전보건관리비를 피고가 원고에게 반환할 필요가 없다고 판단한 원심판결에는 산업안전보건관리비의 정산에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이를 다투는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.


2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점과 제4점에 대하여

상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하고 적법한 상고이유로 보기 어려우므로, 이를 받아들이지 아니한다.


나. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 피고가 원고에게 2012. 5. 31.까지의 지체상금을 지급함으로써 지체상금이 모두 정산되었다는 피고의 주장을 배척한 다음, 앞서 본 바와 같이 2012. 6. 1.부터 2012. 7. 20.까지 기간에 대한 지체상금을 피고가 원고에게 지급하여야 한다고 판단하였고, 나아가 그 지체상금액이 부당하게 과다하지 않다고 보아 이를 감액하지 않았다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.


다. 상고이유 제3점에 대하여

하자보수와  공사대금 잔금 지급 소송 원심은, 기계설비변경 하도급공사대금이 20,000,000원 미만일 경우 그 차액만큼 원고와의 공사대금 증액계약을 해지하겠다는 취지로 피고 사내이사 소외인이 작성한 확인서의 효력이 피고에게 귀속된다고 본 다음, 기계설비변경 하도급계약이 체결되지 않았거나 그 비용이 지출되지 않았다고 보아 위 확인서에 따라 피고가 원고에게 당초 증액된 설비변경대금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.


3. 결론

그러므로 원심판결의 본소와 반소에 관한 원고 패소 부분 중 하자보수에 갈음하는 손해배상금의 부가가치세 상당액 부분과 산업안전보건관리비 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일
공사대금 청구소송과 부당이득금반환 소송 사례


약정금·부당이득금반환등




【 공사대금 청구소송과 부당이득금반환  판시사항】
 


갑이 을에게 공사대금을 포함한 약정금을 지급하기로 합의하였는데 약정금에 공사대금 관련 부가가치세가 포함되는지가 문제된 사안에서, 합의서에 갑이 별도로 부가가치세를 지급한다는 내용이 없고, ‘향후 세금 관계는 갑이 낸다’는 규정이 있더라도 이는 향후 갑에게 부과되는 양도소득세 등의 세금을 갑이 납부하여야 한다는 의미이지 공사대금 관련 부가가치세 납세의무자도 아닌 갑이 부가가치세를 별도로 납부한다는 의미는 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어 약정금에 공사대금 관련 부가가치세까지 포함된 것으로 해석하여야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례



【 공사대금 청구소송과 부당이득금반환 주 문】

원심판결의 본소청구에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 반소청구 중 부당이득금 6,540,000원 및 그 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.


【 공사대금 청구소송과 부당이득금반환  이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 자신이 보관하던 이 사건 합의서 원본을 합의 상대방인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)에게 교부한 사실은 인정되나, 그 사실만으로는 원·피고가 이 사건 합의를 파기하고 실효시키기로 하였다고 단정할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 합의서의 효력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

공사대금 청구소송과 부당이득금반환  원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 합의에 따라 피고가 원고에게 지급할 약정금 13억 원에는 피고가 이 사건 공사대금으로 주식회사 미보종합건설(이하 ‘미보종합건설’이라 한다)에 지급하여야 할 부가가치세를 제외한 실제 공사대금이 포함되어 있고, 이 사건 합의에서 부가가치세 등 세금은 피고가 별도로 납부하기로 하였으며, 피고가 원고에게 998,040,000원을 지급한 당시를 기준으로 미보종합건설의 공사잔대금은 부가가치세 73,500,000원을 포함하여 308,500,000원인 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 이 사건 합의금 잔액 66,960,000원(1,300,000,000원 - 998,040,000원 - 308,500,000원 + 73,500,000원)과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 이유로 원고의 본소청구를 일부 인용하고 초과지급을 이유로 부당이득의 반환 등을 구하는 피고의 반소청구를 기각하는 한편 피고가 원고에게 지급할 약정금 13억 원에는 피고가 이 사건 공사대금으로 미보종합건설에 지급하여야 할 부가가치세를 포함한 공사대금 전액이 포함되었다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 합의에서 건축비는 부가가치세를 제외한 금액에 상응하는 650,000,000원으로 정하고 있고 ‘향후 세금 관계는 피고가 낸다’는 별도의 규정까지 두었으므로 피고가 원고에게 지급할 공사대금을 포함한 13억 원에는 부가가치세가 포함되지 않는다는 이유로 이를 배척하였다.

그러나 피고가 원고에게 지급할 공사대금을 포함한 13억 원에는 부가가치세가 포함되지 않는다는 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

이 공사대금 청구소송과 부당이득금반환 사건 합의는 원고가 피고로부터 이 사건 공사대금을 정산하여 지급받을 수 있음을 전제로 건설업자인 원고가 그동안 토지 구입 및 공사에 들인 비용을 13억 원으로 정산하여 이를 지급받기로 한 것이고, 피고가 공사대금을 포함하여 지급하기로 한 13억 원과 별도로 부가가치세를 지급한다는 내용이 없는 점, 이 사건 합의서에 ‘향후 세금 관계는 피고가 낸다’는 규정이 있다고 하더라도 이는 향후 피고에게 부과되는 양도소득세 등의 세금을 피고가 납부하여야 한다는 의미이지 공사대금 관련 부가가치세 납세의무자도 아닌 피고가 그 부가가치세를 별도로 납부한다는 의미는 아닌 것으로 보이는 점, 원고도 제1심에서 원고가 피고로부터 13억 원을 지급받는 경우 그 금원에서 공사대금 8억여 원을 지급하여야 하므로 원고가 이 사건 투자금 정산으로 실제 지급받는 것은 5억 원가량이라고 주장하여(기록 194쪽) 원고가 피고로부터 지급받기로 한 13억 원에 부가가치세를 포함한 공사대금 8억여 원이 포함되어 있는 것으로 주장한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 합의서에서 정한 13억 원에는 공사대금 관련 부가가치세까지 포함된 것으로 해석함이 상당하다.

그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 원고에게 지급할 공사대금을 포함한 13억 원에는 공사대금 관련 부가가치세가 포함되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 부가가치세와 관련한 합의서의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 본소청구에 관한 피고 패소 부분과 반소청구 중 부당이득금 6,540,000원(73,500,000원 - 66,960,000원) 및 그 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕
손해배상


 


 원고(반소피고), 상고인      일신종합건설 주식회사 


피고, 피상고인                대한민국


피고(반소원고), 피상고인    주식회사 대광건영 




【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제543조, 제548조 제1항, 제664조 [2] 민법 제390조, 제703조 [3] 민법 제664조


【참조판례】

[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결(공1990, 363)
대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결(공1992, 1419)
대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결(공1994상, 179)
대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결(공1996상, 656)

[2] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결(공2001상, 276)
대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결(공2012하, 1057)

[3] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결(공1998상, 256)
대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결(공2000상, 148)

 
【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.




【 공사대금 채무불이행으로 손해배상 소송 사례 판시사항】


[1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약의 권리의무관계 / 건축공사도급계약이 중도해제된 경우, 도급인이 지급하여야 할 보수는 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액인지 여부(원칙적 적극) / 이때 기성고 비율을 확정하는 방법 및 기성고 비율과 대금에 관하여 분쟁이 있는 경우, 당사자들이 약정으로 이를 정산할 수 있는지 여부(적극)



[2] 공동이행방식의 공동수급체가 민법상 조합에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 한쪽 당사자가 구성원들 사이의 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정에 따른 의무를 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생한 경우, 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는지 여부(적극)



[3] 공사도급계약에 따른 선급금의 법적 성질 / 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우, 별도의 상계 의사표시 없이 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액이 선급금으로 충당되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는 경우, 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무를 지는지 여부(원칙적 적극)



【 공사대금 채무불이행으로 손해배상 소송 사례 판결요지】


[1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 도급인이 지급하여야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 그러나 공사 기성고 비율과 대금에 관하여 분쟁이 있는 경우에 당사자들이 공사규모, 공사대금 채무불이행  기성고 등을 참작하여 약정으로 비율과 대금을 정산할 수 있다.



[2] 당사자들이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 도급인으로부터 공사를 수급받는 경우 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합에 해당한다. 조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로, 공사대금 채무불이행 구성원들은 자유로운 의사에 따라 조합계약의 내용을 정할 수 있다. 조합의 구성원들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있는 경우에, 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 약정에 따라 정해진다. 이 경우 한쪽 당사자가 약정에 따른 의무를 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생하였다면, 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 진다.



[3] 공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무가 있다.



 

【 공사대금 채무불이행으로 손해배상 소송 사례 이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 2개의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 사실관계

원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.

(1) 공사대금 채무불이행 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2009. 5. 29. 피고(반소원고) 주식회사 대광건영(이하 ‘피고 대광건영’이라 한다)과 50:50의 지분비율로 공동수급체를 구성하여 피고 대한민국(소관 조달청)으로부터 전남지방경찰청사 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받으면서, 계약금액 2,150,000,000원, 총공사부기금액(장기계속공사 등 연차공사에서 총괄계약금액을 의미한다) 16,475,431,000원으로 정하고 공사계약일반조건과 공동수급표준협정서(공동이행방식)를 계약의 일부분으로 하였다(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다). 원고와 피고 대광건영의 공동수급표준협정서는 공동수급체의 구성원이 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않아 공동수급체의 다른 구성원이 발주자의 동의를 얻어 탈퇴조치를 하는 경우 그 구성원은 탈퇴한다고 정하고 있다(제12조 제1항 제2호).

(2)공사대금 채무불이행  원고와 피고 대광건영은 이 사건 공사도급계약을 체결한 후 공동수급체 구성원 간의 구체적인 업무수행과 정산 방식 등을 정하기 위하여 공동도급운영협약(공동수급체를 구성하는 당사자 사이의 협약이기 때문에 원심판결에서는 ‘내부협약’이라고 하였다. 이하 ‘이 사건 운영협약’이라 한다)을 하였다. 이에 따르면, 대표사인 원고가 공사시공에 필요한 자금, 기술능력, 인원과 기자재 등을 동원하여 집행하고, 합의한 시행예산으로 책임시공하며, 실제 투입된 원가에 관계없이 합의한 정산방법을 기준으로 한 관리비를 피고 대광건영에 지급하기로 하였다(제2조, 제3조). 또한 원고는 관련 기관의 공동이행방식 공사수행 여부에 대한 점검에 대처할 수 있도록 건설기술자를 피고 대광건영 소속으로 입사시키고, 그 비용은 피고 대광건영이 먼저 투입하여 처리하고 원고에게 원가로 이체하며 이를 기성금 정산 시에 정산하기로 하였다(제4조).

(3) 책임감리업체 주식회사 유탑엔지니어링 건축사사무소(이하 ‘유탑’이라 한다)는 2009. 12. 22. 조달청에 콘크리트 품질을 확보하기 위하여 동절기 공사를 중지할 필요가 있다는 기술검토의견서를 제출하였다. 조달청은 2010. 1. 5. 원고와 유탑에 동절기 공사중지기간(2009. 12. 22.부터 2010. 2. 18.까지) 동안 공사와 감리용역을 중지할 것을 통보하였다. 그런데 원고는 2010. 1. 19. 책임감리업체인 유탑으로부터 사전에 검사·측정과 승인을 받지 않은 채 이 사건 공사를 하고 있던 건물의 주요구조부인 본관동 지하주차장 기초 부분에 콘크리트 타설공사를 하였다. 유탑은 2010. 1. 25.과 2010. 2. 1.경 원고에게 구조상의 안전문제를 들어 위 콘크리트 타설공사 부분을 철거하고 다시 시공할 것을 요구하였다가 원고로부터 거절당하자, 같은 달 25일 원고와 피고 대광건영에 2010. 3. 7.까지 재시공을 마치지 않을 경우 발주처인 피고 대한민국에 제재조치를 요구하고 공사를 전면중지하겠다고 통보하였다. 피고 대광건영은 2010. 3. 15.과 같은 달 25일 원고와 협의하였으나 원고가 재시공명령을 수용할 수 없다고 하였다. 피고 대광건영은 2010. 3. 26. 유탑에 단독으로 재시공을 하겠다고 통지하였으나, 원고는 2010. 4. 1. 피고 대광건영이 콘크리트 타설 부분을 철거하는 것을 막았다.

(4) 공사대금 채무불이행 피고 대광건영은 2010. 4. 6. 조달청에 공동수급표준협정 제12조 제1항 제2호에 따라 원고를 공동수급체로부터 탈퇴시키는 것에 동의해 달라고 요청하였다. 원고는 2010. 4. 9. 피고 대광건영에 2010. 4. 12. 공동운영회의를 개최하여 재시공 문제를 논의하자고 제안하고, 유탑에 재시공명령을 수용하겠다고 통지하였다. 피고 대광건영은 2010. 4. 15. 조달청에 공동운영회의 결과 원고로부터 탈퇴조치 동의 요청을 철회할 것만 요구받았다며 다시 공동수급체 탈퇴조치에 동의해 달라고 요청하였다. 조달청은 2010. 4. 16. 피고 대광건영의 공동수급체 탈퇴요청에 동의하고, 같은 달 21일 이 사건 공사에 관한 공사지분을 원고 0%, 피고 대광건영 100%로 변경하였다.

(5) 공사대금 채무불이행 피고 대광건영은 2010. 5. 25.까지 단독으로 위 콘크리트 타설 부분의 철거공사를 마치고, 연속하여 철근 골조공사 등을 진행하여 2010. 6. 29. 건축공사(제1차)에 관한 준공검사(준공금액 2,150,000,000원)를 받았다.

2. 상고이유 제1점에 관한 판단

건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조). 공사대금 채무불이행 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 도급인이 지급하여야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결 등 참조). 그 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결 등 참조). 그러나 이러한 공사 기성고 비율과 그 대금에 관하여 분쟁이 있는 경우에 당사자들이 공사규모, 기성고 등을 참작하여 약정으로 그 비율과 대금을 정산할 수 있다고 보아야 한다.

원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 피고 대한민국과 원고 사이에 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지 이 사건 공사에 관한 기성공사대금은 738,200,000원으로 확정되어 있었으나, 그 후의 기성공사대금에 관하여 다툼이 있었는데, 소외인(원고의 상무이사), 조달청, 유탑(책임감리단), 건설공제조합(선급금반환을 보증)의 소속 직원 등은 2010. 6. 14. 회의를 개최하여 2009. 12. 25.부터 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 2010. 4. 22.까지의 기성공사대금을 287,726,000원으로 정산한 사실을 인정한 다음,  공사대금 채무불이행 원고가 피고 대광건영과 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 도급받은 2009. 5. 29.부터 공동수급체를 탈퇴한 2010. 4. 22.까지 시공한 기성공사대금은 1,025,926,000원(= 738,200,000원 + 287,726,000원)이라고 판단하였다.

상고이유는 당사자들이 정산한 기성공사대금이 위법하다는 주장으로서, 기성공사대금의 산정에 관한  공사대금 채무불이행 원심의 사실인정이 잘못되었음을 전제로 하는 것이다. 그러나 사실의 인정은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속하는 것이고 상고심도 이에 기속된다(민사소송법 제202조, 제432조). 기록을 살펴보면, 위 금액이 제1심의 감정결과와 다르기는 하지만 책임감리단인 유탑의 기술검토를 거쳐 적정하다고 확인된 금액으로 이 사건 공사와 관련된 당사자들이 회의에서 정산한 것으로 볼 수 있는 점에 비추어 보아 원심의 사실인정이 현저히 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기성금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 상고이유 제2점에 관한 판단

당사자들이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 도급인으로부터 공사를 수급받는 경우 그러한 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결, 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 등 참조). 조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로, 그 구성원들은 자유로운 의사에 따라 조합계약의 내용을 정할 수 있다. 조합의 구성원들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있는 경우에, 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 그 약정에 따라 정해진다고 보아야 한다. 이 경우 한쪽 당사자가 그 약정에 따른 의무를 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생하였다면, 그 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 진다.

원심은 위 1.에서 본 사실을 토대로, 이 사건 공사에 관한 공동수급체의 실질은 원고가 독자적으로 공사를 진행하고 피고 대광건영에 이익정산 명목으로 일정한 금원을 지급하는 것이므로, 원고는 피고 대광건영에 이 사건 운영협약에 따라 공사를 수행할 의무가 있다고 판단한 다음,  공사대금 채무불이행  원고가 피고 대한민국의 재시공명령을 이행하지 않아 공동수급체에서 탈퇴하게 되어 피고 대광건영이 1,124,074,000원을 투입하여 이 사건 공사를 단독으로 시공해야 했으므로, 원고는 피고 대광건영에 이 사건 운영협약 위반으로 피고 대광건영이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

원고는 재시공을 하겠다는 의사를 표시했는데도 피고 대광건영이 공동수급체 탈퇴에 동의해 달라는 요구를 철회하지 않은 것은 이 사건 운영협약을 위반한 것이라고 주장한다. 그러나 원고가 주장하는 사유만으로 피고 대광건영이 공동수급체 탈퇴에 동의해달라는 요구를 철회해야 할 의무가 생긴다고 볼 수 없다. 또한 아래 5.에서 보듯이 원고가 이 사건 공사를 하지 않아 피고 대한민국이 재시공명령을 하였고 그 후 적법한 절차를 밟아 공동수급체에서 원고를 탈퇴시키고 피고 대광건영이 이 사건 공사를 단독으로 시공한 이상 원고가 이 사건 운영협약을 위반하였다고 볼 수 있다.

따라서 원심이 원고가 이 사건 운영협약을 위반하여 피고 대광건영에 손해배상책임을 진다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 이 사건 운영협약의 효력에 관한 법리를 오해하거나 이유에 모순이 있는 잘못이 없다.

4. 상고이유 제3점에 관한 판단

가. 공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 그 남은 선급금을 반환할 의무가 있다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결, 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조).

나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 원고는 2009. 6.경 피고 대한민국으로부터 공동수급체의 대표사로서 공사대금 2,150,000,000원의 70%인 1,505,000,000원을 선급금(이하 ‘이 사건 선급금’이라 한다)으로 지급받았으나 이를 피고 대광건영에 배분하지 않았다. 이 사건 선급금에서 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 시점까지 기성공사대금에 충당하고 남은 선급금은 786,851,800원이다.

(2) 원고와 피고 대광건영이 영우건설 주식회사(이하 ‘영우건설’이라 한다)에 2009. 9. 15. 이 사건 공사 중 토공사를 계약금액 683,431,003원에, 같은 해 10. 5. 철근콘크리트공사를 계약금액 649,000,000원에 하도급을 주었다. 피고 대광건영은 2010. 4. 21. 영우건설에 하도급공사를 지체하였음을 이유로 하도급공사계약을 해지하고, 같은 해 9. 10. 영우건설에 영우건설이 원고로부터 지급받은 선급금 중 하도급 기성공사대금에 충당되고 남은 잔존 선급금 334,659,616원을 반환할 것을 요구하였다.

(3) 피고 대광건영은 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 후 1,124,074,000원을 투입하여 단독으로 나머지 공사를 시공하고 피고 대한민국에 기성공사대금을 청구하였다가 위 (1)에서 본 잔존 선급금 786,851,800원을 공제한 금액만 지급받았다.

다. 원심은 위와 같은  공사대금 채무불이행 사실을 토대로, 원고의 이 사건 운영협약 위반으로 피고 대광건영은 단독으로 나머지 공사를 시공하고도 피고 대한민국으로부터 받아야 할 기성공사대금에서 잔존 선급금 786,851,800원이 공제되었으므로, 위 잔존 선급금 중 피고 대광건영의 지분비율 50%에 해당하는 393,425,900원의 손해를 입었다고 판단하였다.

원고는 이 사건 선급금 전부를 하도급업체인 영우건설에 지급하였고, 피고 대광건영이 영우건설과의 하도급공사계약을 해지하고 위 선급금 중 기성공사대금에 충당되고 남은 금액을 회수할 수 있으므로, 피고 대광건영에 손해가 발생하지 않았다고 주장한다. 그러나 원심은 원고의 위 주장을 인정할 증거가 없고, 피고 대광건영이 영우건설로부터 반환받을 수 있는 잔존 선급금은 위 나. (2)에서 본 334,659,616원이라고 보아, 피고 대광건영이 입은 위 손해액 393,425,900원에서 잔존 선급금 334,659,616원을 공제한 58,766,284원만 원고가 피고 대광건영에 배상해야 할 손해액이라고 판단하였다.

원고가 이 공사대금 채무불이행  사건 운영협약에 따른 책임시공을 할 의무를 이행하지 않아 피고 대광건영이 1,124,074,000원을 투입하여 직접 나머지 공사를 하였으나, 피고 대한민국이 원고에게 미리 지급한 선급금을 제외한 나머지만을 피고 대광건영에 지급함으로써 원고가 지급받은 선급금 중 피고 대광건영의 지분에 해당하는 금액은 원고의 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 포함된다고 보아야 한다. 결국 이 부분에 관한 상고이유 주장은 선급금이나 손해배상액에 관한 원심의 사실인정이 잘못되었음을 전제로 한 것이다. 기록을 살펴보더라도 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공사도급계약의 중도해지 시 선급금 반환 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 상고이유 제4점에 관한 판단

상고이유는 피고 대광건영이 조달청의 동의를 받아 공동수급표준협정 제12조 제1항 제2호에 따라 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 조치가 정당하지 않다는 것이다.

원고는 피고들을 상대로 피고들과 유탑 등으로부터 콘크리트 타설공사를 실시할 수 있도록 사전에 동의를 받았거나 묵시적인 승인을 받았으므로 재시공명령은 위법하고 이를 기초로 한 피고들의 공동수급체 탈퇴 조치는 무효라고 주장하면서 원고가 공동수급체 구성원의 지위에 있음을 임시로 정하는 가처분을 신청하였다. 그러나 이 가처분신청은 2010. 7. 16. 제1심에서 기각 결정을, 2010. 11. 23. 항고심에서 항고기각 결정을, 2011. 1. 27. 대법원 2010마1960 사건에서 재항고기각 결정을 받았다.

원심은 피고들이 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 것은 위 협정에 따라 적법하게 이루어진 것이고, 원고가 2010. 4. 9. 재시공명령을 수용할 의사를 밝혔다고 하더라도 원고가 재시공명령을 거부한 기간, 수용의사를 밝힌 시기, 예정 공기 등에 비추어, 피고들로서는 원고가 도급계약상 의무를 이행할 의사가 확고한 것으로 받아들이기는 어려웠을 것으로 보아 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 것이 정당하다고 판단하였다.

원심의 이러한 판단에 상고이유의 주장과 같이 위 협정이나 재시공명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

6. 그 밖의 상고이유에 관한 판단

기록을 살펴보아도, 원심판결에 피고 대광건영이 이 사건 공사를 단독으로 수행함으로써 얻은 이익을 고려하지 않는 등의 잘못이 있다고 보이지 않으므로, 나머지 상고이유 주장도 받아들이지 않는다.

7. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)
공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송




【원고,피상고인】 주식회사 효성


【피고,상고인】 국방과학연구소



【공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  판시사항】



[1] 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는지 여부(적극)




[2] 계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 손해배상의 범위 및 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우



【 공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  판결요지】



[1] 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다.




[2] 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우, 상대방에게 배상책임을 지는 것은 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해이고, 한편 계약교섭 단계에서는 아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이 계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은 이례적이라고 할 것이므로 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험 판단과 책임에 의한 것이라고 평가할 수 있지만 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고,  공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다.



 
【 공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  주문】

원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 3,312,662,500원에 대한 2001. 10. 26.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 원심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 4분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.


【 공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  이유】

1. 이 사건 수정계약의 성립 여부와 내용, 그 위반 여부에 대하여

기록에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 1998. 12. 28. 이  공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  사건 수정계약이 적법·유효하게 체결되었음을 전제로 그 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하고, 원고의 예비적 청구를 일부 인용하였고, 이에 대하여 피고만이 상고하였는바, 그렇다면 원고의 주위적 청구에 대한 원심판결의 당부는 상고심인 이 법원의 심판의 대상이 되지 아니하고 원고의 예비적 청구 중 피고 패소 부분만이 이 법원의 심판의 대상이 된다( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결).

그런데 원고의 예비적 청구는 이 사건 수정계약이 체결되지 않았다고 볼 경우에도 피고에게 신의성실의 원칙 위반의 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다는 주장임이 기록상 명백하므로, 결국 이 법원의 심판의 대상은, 이 사건 수정계약이 체결되지 않았음을 전제로 피고에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있는지 여부와 그 범위에 관한 원심판결의 당부가 된다.

그렇다면 이 사건 수정계약의 성립 여부와 내용에 관한 상고이유 제1, 2점, 위 계약의 위반 여부에 관한 상고이유 제3점 중 일부는 이 법원의 심판의 대상이 되지 아니한 부분을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.



2. 불법행위로 인한 손해배상책임의 성립 여부에 대하여

어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정 즉, 원·피고 사이의 계약교섭이 1년여라는 비교적 장기간에 걸쳐 충실하게 이루어졌고, 피고가 계약교섭 개시단계에서부터 일관하여 원고의 공사비용 조정 요구를 수용하는 태도를 보였을 뿐 아니라 원고에게 지급할 추가 공사비용의 범위에 관하여 자신의 의견을 원고에게 표명하고, 위 추가 공사비용 항목을 포함한 1999년도 예산안을 국회에 제출하기도 한 점, 교섭기간 중 피고의 대표자는 원고의 대표이사와 만난 자리에서 추가 공사비용 지급을 위한 예산확보를 위하여 노력하겠다는 분명한 의사를 표시하면서 추가 공사비용의 지급을 전제로 잔여 공사 이행을 원고에게 요구하였고, 이에 따라 실무자들 사이의 협상을 거쳐 피고 내부적으로 45억 8,500만 원의 공사비용 증액이 타당하다는 결론까지 내리고 이를 원고에게 통고하였으며, 특히 그 계약의 유효한 성립 여부는 별론으로 하더라도 이 사건 공사가 완성된 1998. 12. 28. 피고의 추가 예산이 확보되면 공사계약금액을 조정하여 이를 원고에게 지급한다는 취지의 이 사건 수정계약서에 피고의 재무책임원의 직인을 날인하여 이를 원고에게 교부까지 한 사정 등을 고려하면,  공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  피고는 원고에 대하여 이른바 IMF 외환위기 이후 급격한 환율상승에 따른 수입 원자재 가격 상승으로 인하여 원고가 계약교섭 이후 잔여 공사의 완성 시점까지 최초 공사도급계약을 체결할 당시의 예상과 달리 추가로 지출할 수밖에 없게 된 공사비용을 지급할 것이라는 신뢰 내지 기대를 확실하게 부여하였다고 할 것이다.

한편, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 국회는 위 추가 공사비용 항목이 포함된 피고의 1999년도 예산안에 대하여 총액을 감액한 채 승인하기는 하였으나 위 추가 공사비용 항목 자체를 예산안에서 제외하거나 이를 특정하여 불승인한 것도 아니었으므로, 피고가 예산확보에 실패하였다고 볼 수 없고, 오히려 피고가 국회의 예산승인 후 국방부로부터 승인된 예산 범위 내에서 사업별·과제별 예산을 조정하라는 지시에 따라 스스로 사업별·과제별 예산을 조정할 수 있게 된 때에 이미 추가예산을 확보하였다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 피고는 정당한 이유 없이 단지 구체적인 예산집행계획이 수립되지 않았다는 등의 주장을 내세워 위 추가 공사비용을 확정하여 지급하기 위한 협상 내지 조정에 전혀 응하지 아니하였는바,  공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘은 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다.

원심이 피고에게 이 사건 수정계약상의 의무불이행책임도 있다는 취지로 판시한 것은 원고가 주장하지도 아니한 점에 대한 판단으로서 적절한 것은 아니나, 앞서 본 바와 같은 취지에서 피고의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 손해배상책임의 성립에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.



3. 손해배상책임의 범위에 대하여

계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우,  공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  상대방에게 배상책임을 지는 것은 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해이고, 한편 계약교섭 단계에서는 아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이 계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은 이례적이라고 할 것이므로 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험 판단과 책임에 의한 것이라고 평가할 수 있지만 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고, 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다고 할 것이다.

이 사건에서 피고는 원고에게 잔여 공사의 완성을 적극적으로 요구하는 한편, 잔여 공사의 완성을 위하여 원고가 추가로 지출할 수밖에 없게 된 공사비용을 지급해 줄 것이라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 원고로 하여금 추가 공사비용의 지출 부담하에 잔여 공사를 완성하게 하였음에도 불구하고 상당한 이유 없이 추가비용 지급을 위한 계약교섭을 파기하였으므로, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 바로 원고가 잔여 공사를 완성하는 과정에서 추가로 지출하게 된 공사비용이라고 할 것이고,  공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  그 수액은 적어도 계약교섭 과정의 마지막 단계에서 피고가 내부적으로 공사비 증액 금액으로 인정하였던 45억 8,500만 원을 초과하는 것으로 보아야 할 것이다.

원심이, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 산출함에 있어서 거친 논리와 그 결론에 다소 적절치 못한 점은 있지만, 그 인용액이 위 45억 8,500만 원에 미달함이 수리상 명백한 한편, 위와 같은 원심판결에 대하여 피고만이 상고하였으므로 원심의 위 잘못을 원심판결의 파기사유로 삼을 수 없고, 달리 원심판결의 판결 결과에 영향을 미친 손해배상액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.



4. 지연손해금 부분에 대한 직권판단

직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로,  공사계약 파기에 의한 공사대금 청구소송  원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 위 개정 전의 법률규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다.



5. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 3,312,662,500원에 대한 2001. 10. 26.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)
공사대금 청구소송과 유치권행사


공사대금 청구소송


【 공사대금 청구소송 판시사항】


갑 공사가 을 주식회사와 공사도급계약을 체결하고, 병 공제조합이 을 회사와 보증채권자를 갑 공사로 하는 공사이행보증계약을 체결하였는데, 공사가 계속 지연되자 갑 공사가 보증채무 이행을 청구하였고, 병 조합이 준공기한을 도과하여 공사를 완료한 사안에서, 병 조합이 지체상금 등의 채무를 부담할 의무가 있다고 한 사례



【공사대금 청구소송 판결요지】


갑 공사가 을 주식회사와 공사도급계약을 체결하고, 병 공제조합이 을 회사와 보증채권자를 갑 공사로 하는 공사이행보증계약을 체결하였는데, 공사가 계속 지연되자 갑 공사가 보증채무 이행을 청구하였고, 병 조합이 준공기한을 도과하여 공사를 완료한 사안에서, 병 조합이 공사이행보증 중 보증시공을 선택한 경우에 병 조합이 대신 이행하여야 하는 채무자의 도급계약상 의무는 ‘약정된 기간 내에 공사를 완성할 의무’인 점 등에 비추어, 공사대금 청구소송과 유치권행사채무자와 보증채권자 사이의 도급계약에서 공사완공의 지연에 대비하여 지체상금의 지급을 약정하고 있는 경우 병 조합이 보증시공을 선택하여 의무를 이행하였더라도 약정된 기간 내에 공사를 완공하지 못하였다면 그로 인한 지체상금 채무도 도급계약상 의무로서 보증채무에 포함되는데, 병 조합이 보증시공 당시 승인받은 준공기한을 도과하여 공사를 완료하였으므로 공사 지체로 인한 지체상금 등의 채무를 부담할 의무가 있음에도, 이를 지급할 의무가 없다고 한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.


【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심이 제1심판결을 인용하여 확정한 사실관계는 다음과 같다.

가. 피고는 2007. 8. 27. 주식회사 대동이엔씨(이하 ‘대동이엔씨’라 한다)와 주식회사 화일종합건설(이하 ‘화일종건’이라 한다)로 구성된 공동수급체와 사이에 대구 율하 아파트 건설공사 5공구 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 계약금액 33,740,000,000원, 준공기한 2009. 10. 31.(건축, 기계) 및 2009. 11. 20.(토목), 지체상금률 계약금액의 1000분의 1로 정하여 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다.

나. 같은 날 원고는 이 사건 공사에 관하여 대동이엔씨와 사이에 보증채권자 피고, 보증금액 16,870,000,000원, 보증기간 2007. 8. 27.부터 2009. 11. 30.까지로 하는 공사이행보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결하고 공사이행보증서를 발급하였다.

다. 이 사건 공사는 2009. 1. 23. 대동이엔씨가 회생절차를 신청함에 따라 중단되었고, 화일종건이 잔여 공사를 승계하여 시공하였으나 계속 지연되었으며, 피고는 2009. 8. 17. 최종적으로 원고에게 보증채무 이행을 청구하였는데, 당시 기성 공정률이 44.07%로 공정률에 대비하여 필요한 공사기간은 263일이었다.

라. 원고는 보증시공의향을 밝히거나 긴급입찰공고에 응하는 입찰참가업체가 없자, 부득이하게 2009. 10. 6. 기존 시공업체인 화일종건과 사이에 보증시공위탁계약을 체결하고 피고의 승인을 받아 이 사건 공사를 계속하였으며, 원고의 공사기간 연장신청에 대하여 피고는 30일만을 연기하여 주어 이 사건 공사의 준공기한은 2009. 11. 30.(건축, 기계) 및 2009. 12. 20.(토목)이 되었다.

마. 원고는 2010. 5. 7. 건축·기계공사, 2010. 5. 13. 토목공사를 각 완료하고, 피고에게 준공 기성금을 청구하였는데, 피고는 지체상금 5,660,271,016원과 중간공정 관리일 미준수로 인한 위약금 261,000,000원을 공제한 나머지만을 지급하였다.

2. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 대동이엔씨와 화일종건이 이 사건 공사의 예정 준공기한을 준수하지 못함으로 인하여 부담하였어야 하는 지체상금과 위약금은 원고의 보증범위에 포함되므로 원고 청구의 공사대금에서 공제되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 공사대금 청구소송과 유치권행사공사이행보증의 보증기관이 계약상의 의무를 이행할 것을 선택한 경우에는 시공연대보증인 제도의 법리가, 계약보증금을 납부할 것을 선택한 경우에는 계약보증금 제도의 법리가 각 적용되므로 원고가 공사를 완성하기로 하는 보증시공을 선택한 이상 이와 별도로 주계약상의 지체상금 약정액이나 위약금을 지급할 의무는 없고, 이 사건 보증계약에 첨부된 건설이행보증약관(이하 ‘이 사건 보증약관’이라 한다) 제9조에 규정되어 있는 지체상금은 원고 자신의 귀책사유로 인한 공사 지연에 대하여 부담하여야 할 고유의 지체상금을 의미한다는 등의 그 판시와 같은 이유로 피고의 주장을 배척하였다.

3. 그러나 다음과 같은 점에서 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

구 건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되기 전의 것) 제56조 제2항 제3호는 ‘공사이행보증’의 내용을 ‘조합원이 도급받은 공사의 계약상 의무를 이행하지 못하는 경우 조합원을 대신하여 계약이행의무를 이행하거나 의무이행을 하지 아니할 경우 일정금액을 납부할 것을 보증하는 것’으로 규정하고, 이 공사대금 청구소송과 유치권행사 사건 보증약관에 의하면 원고는 계약자가 도급계약상의 의무를 이행하지 아니할 경우 그 상대방에게 계약상의 의무를 대신 이행하거나 해당 보증금의 지급(보증채무)을 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 이행하는데 다만 하자담보의무와 채무자가 보증채권자로부터 수령한 선금의 반환 채무는 보증채무에 포함되지 않으며(제1조), 채무자의 귀책사유로 보증사고가 발생하였을 경우 제3자(보증이행업체)를 지정하여 보증채무를 이행(보증시공)하게 하는 것을 원칙으로 하고, 보증시공을 할 수 없을 때에는 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관련 법령이 정하는 바에 따라 해당 보증금의 지급으로 보증채무를 이행할 수 있다(제3조).

그렇다면 원고가 공사이행보증 중 보증시공을 선택한 경우에 원고가 대신 이행하여야 하는 채무자의 도급계약상의 의무는 ‘약정된 기간 내에 공사를 완성할 의무’인 점, 이 공사대금 청구소송과 유치권행사 사건 보증약관에 의하면 원고는 보증채권자로부터 보증채무이행청구서가 접수된 날부터 30일 이내에 보증채무의 이행을 개시하여야 하고(제6조), 원고가 이와 같이 보증채무를 이행한 때에는 보증채권자는 보증채무이행청구서 접수일부터 보증채무이행개시일까지의 기간에 해당하는 지체상금을 부과하여서는 아니 되며(제9조), 보증채권자는 공사의 전부 또는 일부가 중지되거나, 채무자가 계약체결 후 특별한 사유 없이 공사를 착공하지 않거나, 상당기간 공사가 지체되어 그 진행공정이 예정공정률의 100분의 80에 미달하는 경우 등에 해당하면 지체 없이 그 사실을 원고에게 서면으로 통지하여야 하고, 보증채권자가 정당한 사유 없이 위 통지를 게을리 함으로써 증가된 채무는 원고가 부담하지 않는다(제11조 제1항, 제3항)고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 채무자와 보증채권자 사이의 도급계약에서 공사완공의 지연에 대비하여 지체상금의 지급을 약정하고 있는 경우 원고가 보증시공을 선택하여 그 의무를 이행하였더라도 약정된 기간 내에 공사를 완공하지 못하였다면 그로 인한 지체상금 채무도 도급계약상의 의무로서 보증채무에 포함되고, 다만 원고는 이 사건 보증약관에 따라 보증채무 이행을 위한 개시기한 및 피고가 통지의무를 위반하여 보증이행이 지연된 기간 등 원고의 책임 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 기간을 그 지체일수에서 공제할 것을 주장할 수 있다고 할 것이다.

이 공사대금 청구소송과 유치권행사 사건에서 원고가 보증시공 당시 피고로부터 승인받은 준공기한을 도과하여 공사를 완료한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 앞서 본 법리에 비추어 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 공사의 지체로 인한 지체상금 등의 채무를 부담할 의무가 있다. 따라서 원심이 원고가 보증시공을 선택한 이상 지체상금 약정액이나 위약금을 지급할 의무가 없다고 판단한 것에는 공사이행보증 범위의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택
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