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공사대금

추가공사대금 인정여부

관리자 | 2018-01-22

추가공사대금_

공사도중_사정의_변경으로_추가공사를_하게_되었다._어떠한_경우에_추가공사대_금을_지급받을_수_있는_추가공사로_인정되는가._또한_공사도중_공사대금채권이_압_류되었는데,_후에_발생한_추가공사에_대한_공사대금에도_압류의_효력이_미치는가_

I._추가공사_인정_여부_

추가공사라_함은_시공도중_원래의_공사도급계약_당시_공사의_범위를_양적_또_는_질적으로_넘어서_하게_된_공사를_말한다._그런데,_수급인이_추가공사를_하였_다고_주장하는_경우_원래_계약상_공사의_범위를_넘은_공사인지,_공사의_범위_내_의_공사인지_애매한_경우가_많다_원래의_공사보다_시공면적이_늘어난_경우와_원래_공사계약_체결_시_시공하기_로_하였던_공종_이외의_공종을_시공하게_된_경우는_추가공사로_인정하여야_하는_것은_명백하다._자재의_질을_고급화하여_공사가액이_늘어나는_경우도_추가공사라_고_할_것이나,_경미한_변경이라고_볼_경우에_그_공사대금을_인정할_것인가의_문_제가_있다._

원칙적으로는_도급인과_수급인_사이에_추가공사와_추가공사대금으로_인정하_기로_한_약정_이_있어야_추가공사와_추가공사대금을_인정할_수_있다._그러나,_추_가공사는_시공_도중_필요에_따라_도급인과_수급인_사이에_구두로_이루어지는_경_우가_많기_때문에_이에_대한_입증의_문제가_생기게_된다._따라서,_추가공사의_경_우에는_그_내용과_인정_범위_등의_약정내용을_반드시_문서화할_필요가_있다._단가계약의_경우에는_추가공사에_대한_약정이_없더라도_공사의_범위가_늘어_나면_추가공사를_인정하고_추가공사대금을_청구할_수_있을_것이다._

총액계약의_경우에는_추가공사가_원계약에_포함된_것으로_인정할_것인가_별_도의_공사대금을_지급하여야_할_것인가가_문제가_된다._이에_대하여_공사도급계_약의_목적,_수급인이_추가·변경공사를_하게_된_경위,_추가·변경공사가_통상적_인_범위를_넘는지_여부_등_그_내용,_물량내역서나_산출내역서와의_비교,_도급인_이_공사현장에_상주하며_도급인의_지시나_묵시적인_합의가_있었는지,_추가공사에_소요된_비용이_전체_공사대금에서_차지하는_비율_등_제반사정을_종합하여_추가공_사약정의_인정_여부를_판단하여야_한다.

2._추가공사의_공사대금_

추가공사의_경우_추가공사대금을_인정할_것인가의_여부는_원칙적으로_약정에_따르게_된다._추가공사의_내용이_공사면적의_증가와_같은_양적_증가의_경우에는_당초의_공_사와동일성이_인정되므로_공사도급계약_당시_공사단가에_관한_약정이_있고,_공사_단가를_기준으로_하여_총공사대금에_대한_약정이_행하여_지게_되면_그_공사도급계_약상의_단가를_기준으로_하여_추가공사대금을_산정하여야_한다._다만,_공사도급_계약상의_공사단가의_약정이_공사대금의_산정과_관련이_없는_형식적인_것에_불과_한_때에는_공사단가에_따른_공사대금을_지급하기로_약정한_것으로_볼_수_없으므_로_추가공사_완료시_의_공사단가를_기준으로_공사대금을_산정하게_된다._추가공사의_내용이_원공사의_양적인_증가가_아니라_자재의_질을_고급화하는_질적인_증가라면_공사도급계약_상_경미한_변경으로_추가공사대금을_인정하지_않_는_경우_이외에는_원래_공사도급계약_상_자재로_시공하였을_때의_비용과_고급화_된_자재로_시공하였을_때의_비용의_차이가_추가공사대금이_될_것이다._

3._추가공사를_인정하지_않기로_한_약정의_효력

_총액_계약의_경우_공사도급계약서에「일체의_추가공사를_인정하지_않는다」라_는_조항을_두는_경우가_종종_있다._이와_같은_약정이_있는_경우_수급인이_상당한_부분의_추가공사를_하였다며_추가공사대금을_청구하면_도급인은_위_약정을_근거로_추가공사비_지급을_거절한다._그런데,_설계도서의_내용과_공사현장의_상태가_일치하지_않아_설계변경이_필_거나,_원래의_공사도급계약의_범위를_벗어나_증축을_하게_하는_등_도급인의_요하_필요에_따라_설계변경이_이루어진_경우에는_도급인의_귀책사유에_에_의하여_공사대금이_증액_추가공사대금을_거절할_수는_없다고_보아야_한다._의한_설계변경_되는_경우이므로_신의칙상_도급인이_위_약정을_근거로_결국_위와_같은_약정은_도급인의_귀책사유에_의한_설계변경의_경우가_아닌_경우,_즉_수급인이_공사를_진행하면서_수급인의_필요에_따라_추가공사를_한_경우_또는_도급인의_요구에_의하여_경미한_추가공사가_이루어진_경우에_적용되는_것으_로_해석하여야_할_것이다._

한편_경미한_변경의_경우는_추가공사에서_제외한다는_조항을_두기도_하는_데,_이러한_약정을_둔_경우_경미한_변경에_해당하는지_여부는_조리에_따라_해석할_수밖에_없을_것이다._공사대금이_증액되는_정도가_미미하거나,_추가로_공_사한_양적_범위가_경미한_경우가_이에_해당할_것이다._이러한_약정을_한_경우에_는_도급인의_요구에_따라_추가공사를_한_경우라도_경미한_정도라면_추가공사대금_을_인정할_수_없다고_보아야_한다._

4,_추가공사가_불명확한_경우_추가공사의_확정_

수급인이_진행한_공사가_추가공사에_해당하는지,_추가공사비가_얼마가_되는_지_불명확한_경우에는_감정인에게_감정을_의뢰하게_된다._추가공사에_관한_감정_시_기존_공사의_범위와_내역은_원래의_실시설계도면,_시방서_등을_기준으로_확정_한_후_실제_공사가_이루어진_상황을_파악하여_추가공사라고_인정되는_범위와_내_역을_확정하게_된다_

5,_설계변경의_경우_

설계서의_내용이_공사현장의_상황과_일치하지_않거나_사업계획의_변경,_기술_적인_문제_등으로_공사도중_설계변경이_필요한_경우가_종종_발생한다._설계변경으로_인하여_많다._공사대금이_감액되는_경우도_있으나,_공사대금이_늘어나는_경우가_위_이와_같이_설계변경으로_인한_공사가_추가공사인가의_문제와_그에_따라_공사계약시의_공사대금을_증액하여야_하는_문제가_발생하게_된다._도급계약서에_이에_관한_규정을_두게_되면_이에_따라_공사비의_증액이_이루어진다._설계변경으로_인한_공사대금의_조정에_대하여_는_뒤의_제8번_문제에서_자세_히_살펴본다_

6·압류의_효력이_추가공사대금에_미치는지_여부_

대법원은_추가공사계약이_있었던_경우_공사대금채권에_대한_압류의_효력에_관하여「채권에_대한_압류명령은_압류목적채권이_현실로_존재하는_경우에_그_한_도에_서_효력을_발생할_수_있는_것이고_그_효력이_발생된_후_새로_발생한_채권에_대_하여는_압류의_효력이_미치지_아니하고,_따라서_공사금채권에_대한_압류_및_전_부명령은_그_송달_후_체결된_추가공사계약으로_인한_추가공사금채권에는_미치지_아니한다고_판시하였다._

이_경우는_명시적으로_추가공사계약이_체결된_경우에_해당하는_것이다._명시_적으로_추가공사계약이_체결되지_않은_경우에도_추가공사에_관한_약정이_있었다_고_인정되는_시기_이전의_공사대금채권_압류의_효력은_추가공사대금에는_미치지_않는다고_보아야_한다._제반사정을_종합하여_추가공사약정의_인정_여부를_판단하여야_하는_경우에는_수급인이_추가·변경공사를_하게_된_경위에_비추어_보아_수급인과_도급인_사이에_추가공사의_약정이_있었다고_볼_수_있는_시기를_기준으로_공사대금채권_압류의_효력이_미치는지_여부를_결정하여야_할_것이다.
위험부담

건설공사도급계약을체결하고건물을건축하고있던중에홍수로인하여건물이멸실되었다.수급인이공사대금을청구할수있는가건물이완공된이후,공사대금을지급받기전에같은사유로멸실된경우에는어떠한가

1,위험부담과도급계약

가민법의규정및원칙

건물을건축하고있던중홍수·지진등도급인이나수급인의책임없는사유로건물이멸실된경우그손해를누가부담하는지가문제이다.당사자의책임없는사유로이행이후발적으로불가능하게된경우그손해의책임부담에관한문제를위험부담이라고한다.

민법제537조에는“쌍무계약의당사자일방의채무가당사자쌍방의책임없는사유로이행할수없게된때에는채무자는상대방의이행을청구하지못한다고규정되어있다.위규정에의하면채무이행,즉건물공사가쌍방의책임없는사유로불가능하게되면수급인은공사를이행할의무가없어지게되나,멸실된부분의공사대금을청구할수도없게된다.나건설도급계약상의규정건설도급계약의경우에는특수한사정으로민법의규정을그대로적용하는것이공평하지못한경우가있다.그에따라민간건설공사표준도급계약서일반조건과정부도급공사표준도급계약서공사계약일반조건에위험부담에관한조항을두고있다.일반조민간건설공사표준도급계약서(국토해양부고시제2012-400호2012,7,6)건제19조에“수급인은검사를마친기성부분또는지급자재와대여품에대하여태풍·홍수.악천후.전쟁·사변.지진·전염병·폭동등불가항력에의한손해가발생한때에는즉시그사실을도급인에게통지하여야한다.도급인은위동지를받은경우즉시그사실을조사·확인하고그손해의부담에있어서기성검사를필한부분및검사를필하지아니한부분중객관적인자료(감독일지,사진또는비디오테잎등)에의하여이미수행되었음이판명된부분은도급인이부담하고,기타부분은도급인과수급인이협의하여결정한다"고규정되어있다.

도급인과수급인사이에협의가성립되지않은때에는제41조에의하여건설산업기본법에따른건설분쟁조정위원회에조정을신청하거나중재법에따른상사중재기관또는다른법령에의하여설치된중재기관에중재를신청할수있다.한편,민간건설공사표준도급계약서에의하여공사도급계약을체결한경우기성검사를필한부분과관련하여기성검사의주체에관하여대법원은「도급목적물의완공이전이더라도기성검사를마친부분에대하여불가항력으로인한위험을도급인이부담하도록정한민간건설공사도급계약일반조건의해석상위기성공사는도급인의공사감독원이한기성검사를가리킨다고보이고감리자와공사감독원은그지위나업무내용이다른점등에비추어,감리자가공정관리를하면서도급인에게정기적으로기성률을산정하여보고한것이위일반조건에정한기성검사를필한경우,에해당하지않는다고판시하였다.

따라서위험부담과관련된기성검사는도급인의공사감독원또는도급인의참여하에이루어져야하지단지감리자의기성률산정보고만으로는부족하다는점을유의하여야한다.다만,위대법원판결은민간건설공사표준도급계약서일반조건에도급인이“기성검사를필한부분에만위험부담을하고,“검사를필하지아니한부분중객관적인자료(감독일지,사진또는비디오테잎등)에의하여이미수행되었음이판명된부분에대하여위험부담을하는규정이없었을때의판결이므로기성검사의주체가도급인의공사감독원이되나,감리자의기성률산정보고는기타감독일지,사진또는비디오테잎,동영상등객관적자료와종합하여의하여수급인이이미수행한부분을판명하는자료가될수있다.30)대판1999,12,7,99다55519.정부도급공사에관한계약예규공사계약일반조건(기획재정부계약예규제220호2015.1.I)제32조에"태풍·홍수기타악천후,전쟁또는사변,지진·화재·전염병、폭동기타계약당사자의통제범위를벗어난사태의발생등의사유로인하여계약당사자누구의책임에도속하지아니하는불가항력적인사유로인하여검사를필한기성부분검사를필하지아니한부분중객관적인자료(감독일지·사진·비디오테이프등)에의하여이미시공되었음이판명된부분,인수한기성부분등에대하여발생한손해는발주기관이부담한다.

계약상대자는이와같은손해가발생하였을때는지체없이그사실을계약담당공무원에게통지하여야하며,계약담당공무원은통지를받았을때에는즉시그사실을조사하고그손해의상황을확인한후그결과를계약상대자에게통지하여야한다.이경우에공사감독관의의견을고려할수있다"는내용이규정되어있다.또한계약담당공무원은손해의상황을확인하였을때에는별도의약정이없는한공사금액의변경또는손해액의부담등필요한조치를계약상대자와협의하여결정하고협의가성립하지않을때에는법원의판결또는중재법에의한중재에의하여해결한다"고규정되어있다.이상과같이완성된부분에대하여는도급인또는발주처가위험을부담하게규정되어있다.위와같은표준도급계약서에의하여공사도급계약을체결하였을경우에는민법의규정에우선하여계약상의조항이우선된다.위와같은내용을포함하지않고공사도급계약을체결하였을때는민법의일반원칙에따라야한다.이에관하여는항을달리하여살펴보기로한다.

2,건물완성전에멸실된경우

민법제537조의규정에의하면건물공사가쌍방의책임없는사유로불가능하게되면수급인은공사를이행할의무가없어지게되나,멸실된부분의공사대금을청구할수도없게된다.그런데,건축공사에있어서홍수·지진등으로인하여건축중의건물이붕괴되었다하더라도다시재료를구하여공사를계속할수있으므로채무의이행!불가능하다는것은상정하기어렵다.그렇다면,수급인은공사를계속하여야할의무가있으나,멸실된부분에대한공사대금을청구할수없게된다.공사도급계약에있어서민법상의위험부담의규정은수급인에게불리하여이를그대로적용하기어려운점이있다.따라서다음과같이해석을할필요가있다.일의완성을위하여재료를수급인이준비하기로약정한경우에는멸실된이후에도수급인이재료를준비하여야한다.따라서원칙적으로는멸실된재료비에대한대금을청구할수없다.

그런데,재료를수급인이준비하기로약정하였다하더라도도급인명의로건축허가를받아소유권보존등기를하기로하는등완성된건물의소유권을도급인에게귀속시키기로합의한것으로볼경우에는그건물의소유권은도급인에게원시적으로귀속되는것으로보므로일부완성된부분도도급인의소유에속하는것으로보아도급인이소유권을취득한건축중의물건이소멸된것이므로도급인이건축재료비를부담하여야한다.이때수급인의노력에대한비용,즉노무비는청구할수없다고보아야한다.

공사도급계약에있어서도급인명의로건축허가를받는것이대부분이고급계약에있어서는수급인이자기의노력과재료를들여건물을완성하더라도도급인과수급인사이에도급인명의로건축허가를받아소유권보존등기를하기로하는등완성된건물의소유권을도급인에게귀속시키기로합의한것으로보여질경우에는그건물의소유권은도급인에게원시적으로귀속된다는것이확립된대법원의판결이다.(완성된건축물의소유권에관하여는뒤의제5장제1번문제참조)도급인이재료를공급하기로한경우에는그위험을도급인이부담하는것이프로멸실된이후에도도급인이재료비를부담하여재료를공급하여야한다.이와같이해석한다면표준도급계약서의조항과도크게다르지않고조화를이룰수있다.

그런데,도급계약상기성에따라공사대금을지급하는것으로약정을하여이미완성된부분에대하여수급인이기성공사대금을받았을경우에기성부분에대하여는위험부담의문제가발생하지아니하는지문제가된다.즉,수급인이기성공사대금을반환할필요가없고다시공사를시작하는부분에대하여도급인에게공사대금을청구할수있는가.만일전항에서본바와같이표준도급계약서일반조건에의하여계약을체결하였을경우에는검사를필한기성부분에대하여로수급인은기성공사대금을반환할필요가없고수급인이다시공사를하게되더라도도급인은이에대한공사대금을다시지급하여야한다.그러나,표준도급계약서일반조건과같은규정이없는계약을체결한경우에는앞에서본바와같은해석에따라정산을하여야할것이다.


3,건물완성후에멸실된경우

완성된건물의소유권이도급인에게원시적으로귀속되는것으로보는경우에는건물이완성된후에멸실된경우에도건물의완성으로인하여도급인에게소유권이귀속하고위험은도급인의부담으로되므로수급인에게공사대금청구권이있게된다.건물의완성시에곧바로도급인에게원시적으로소유권이귀속되는경우가아닌때에는위험부담이수급인에서도급인으로옮겨가는시기는ⓛ완성된건물의인도시,②건물의완성시둘중에하나로볼수있다.도급인에게원시적으로소유권이귀속되는시기를완성시로보는경우에는전항에서본바와같은도급인에게소유권이원시적으로귀속하는경우와동일한결론에이른다.즉,수급인은도급인에게공사대금을청구할수있다.그런데,인도시로보는경우에의하면건물이완성된후건물을인도하기전까지는수급인이위험을부담하게되어인도전에건물이멸실하였다면수급인은공사대금을청구할수없다.

그런데,수급인이공사대금을지급받지못하여유치권을행사하며인도를거부하고있을때불가항력적인사유로건물이멸실되면수급인이위험을부담하여야하는결론에이르게되는데이행지체의상태에빠져있는도급인에게유리한결론에도달하는것은불합리하며,이러한경우에는그위험은도급인에게옮겨가수급인이공사대금을청구할수있다고해석하여야한다

4,결론

공사도급계약상표준도급계약서의규정과같은위험부담에관한규정이없는사안에대하여대법원이직접적으로견해를밝힌것은없다.어느정도규모가큰공사의경우에는표준도급계약서에따라공사도급계약을체결하는것이으로되어있기때문인것으로보인다.표준도급계약서에의하면위에서본바와같이공사도급계약에있어서위험부담의법리를그대로적용할경우불합리한점을해소할수있다관행표준도급계약서에의하여계약을체결하지않은경우에도위에서본바와같이일정한경우에는그위험부담이도급인에게있는것으로해석하는것이타당할것으로본다.공사도급계약에있어서소유권귀속과계약상위험부담문제를반드시연결하여판단할필요가있는지에대하여의문을제기하며,소유권귀속의논의와관계없이도급계약의성질상불가항력으로인한손해를당사자사이에서공평하게분배하는기준으로서위험부담문제를접근하여,재료비용은실제부담자가누구인지관계없이도급인이,노무비용은수급인이부담하는것으로정리하는것이옳다는주장이있다.

공사도급계약에있어서의위험부담에관하여아직대법원판례가형성되어있지않으므로앞으로동일한사례가발생하였을때위에서본바와달리수급인이위험부담을안게된다고결론내려질수도있다.따라서,수급인의입장에서는공사도급계약시표준도급계약서에의하여계약을체결하여위험부담에관한규정을명백히할필요가있다.
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선급금의 정산  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁

공사도급계약을 체결한 후 도급인이 수급인에게 선급금을 지급하였는데,  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁수급인 의 귀책사유로 계약이 해제되었다. 어떠한 방법으로 선급금을 정산하여 반환받을 수 있는가 또한 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 사유가 발생한 이후 수급인의 채무불이행으로 도급계약이 해제되었는데 수급인으로부터 반환받을 선급금이 남아 있을 경우 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급대금은 어떻게 정산하여야 하는가

1 . 선급금의 의의 공사도급계약에 있어서 수수되는 선급금은「자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여,  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급공사대금」이다.

선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사 와 관련하여 지급된 선급 공사대금이다. 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁

그이 도급인이 수급인에게 반드시 선급금을 지급하여야 하는 것은 아니며, 도급인 과 수급인 사이에 약정이 있는 경우에만 지급하게 된다.  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁

민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012-400호 2012. 7, 6) 일반조건 제11조에 선급금(선금)에 관하여 규정되어 있어 이에 따라 선급금을 지급하기 로 계약하는 경우가 많다. 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 위 표준도급계약서에 의하면 수급인이 선급금 지급을 일 이내에 선급금을 지급하게 되어 있으며,

다만, 도급인이 자금사정 등 불가피 한 사유로 인하여 지급이 불가능하게 청구하면 도급인은 청구를 받은 날로부터 14  된 경우 그 사유 및 지급시기를 수급인에게 서면으로 통지한 때에는 그러하지 아 (11조2항). 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 수급인은 선급금을 노임지급 및 자재확보에 우선 사용하여야 하 며,

계약목적달성을 위한 용도 이외의 타 목적에 사용할 수 없다(11조3항) 정부도급공사의 경우에는 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제220 호, 2015, 1. 1)에 선급금 지급에 관한 규정은 없고 정산에 관한 규정만 있으나(44 조5항,6항, 45조4항),  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁국고금 관리법 제26조, 같은 법 시행령 제40조 제1항 제15 호에 의하여 그 성질상 미리 지급하지 아니하면 사업에 지장을 가져올 우려가 있 는 경비의 경우에는 계약금액의 100분의 70을 초과하지 아니하는 금액을 미리 지 급할 수 있도록 규정되어 있어 선급금을 지불할 수 있는 근거가 마련되어 있다

 수급인이 도급인으로부터 선급금을 받은 때에는 하수급인이 자재의 구입, 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 현 장노동자의 고용 기타 하도급공사를 착수할 수 있도록 그가 받은 선급금의 내용 과 비율에 따라 선급금을 받은 날(하도급계약을 체결하기 전에 선급금을 지급받은 경우 에는 하도급계약을 체결한 날)부터 15일 이내에 하수급인에게 선급금을 지급하여야 한다(건설산업 기본법 34조 4항, 하도급거래 공정화에 관한 법률 6조 1항).

이 때 수급인은 하수급인이 선급금을 반환하여야 할 경우에 대비하여 하수급인에게 보증을 요구 할 수 있다(건설산업기본법 34조 4항 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁).


2· 선급금의 공사대금 충당

선급금은 공사가 완공된 경우에 별도의 약정이 없으면 선급금 전액이 공사대 금으로 지급된 것으로 보아야 한다. 공사 도중에는 선급금은 기성 고에 따라 비율 적으로 공사대금으로 지급한 것으로 보는 것이 합리적이다. 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 대법원은「선금을 수급인이 지급받을 기성고 해당 중도금 중 최초 분부터 전 액 우선 충당하게 되면 위와 같은 선금 지급의 목적을 달성할 수 없는 점을 감안 하면,

선금이 지급된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기성 부분 대가 지급시마 다 계약금액에 대한 기성 부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산하여 그 금 액 상당을 선금 중 일부로 충당하고 나머지 공사대금을 지급받도록 함이 상당하 다고 판시하였다. 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁

 특별한 규정이 없더라도 선급금은 기성부분에 대한 대가를 지급할 때마다 다음 방식에 의하여 산출된 금액을 정산하는 것이 옳다(민간건설공사 표준 도급계약 일반조건 11조 4항,  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 계약예규 정부입찰·계약 집행기준 37조). 선급정산액 선금액 × 기성부분의 대가 계약금액 도급인과 수급인 사이에 위와 같은 조항과 달리 선급금 정산에 관한 약정을 한 경우에는 이를 따르게 될 것이나, 수급인에 특히 불리하게 약정된 경우에는 무효라고 해석하여야 할 것이다.

 즉,「도급인이 지급한 선급금은 수급인에게 지급할 기성금에서 우선 공제한 다」는 식으로 선급금을 모두 공제할 때까지 기성금을 지급하지 않게 되는  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁  방식은 신의성실의 원칙상 무효로 보고 위와 같은 표준도급계약서에서 정한 방식을 따라 야 한다고 해석하여야 한다고 생각한다



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[ 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 ]
권리행사방해 등의 경우 형사고소

 I. 서 설

민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이므로(대법원 2005.8. 19, 선고 2005다22688 판결), 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다(민법 제328조). 따라서 유치물의 소유권자는 폭력을 행사하여 유치권을 빼앗으려 하고, 유치권자는 이를 뺏앗기지 않으려고 방어적 차원에서 폭력으로 맞선 다 또한 유치권자는 자력구제(민법 제209조)의 명목에서 실력으로써 이를 탈환(156면 참조)하면서 상대방에 대하여 재산권의 권리행사를 방해하기도 한다.

2·권리행사방해 등의 점유침탈 사례

가. 권리행사 방해

(1) 개 설

형법 제323조는 "타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취기 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처하고, 형법 제 324조는 "폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일 을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다”고 권리행사방해죄에 관하여 규정하고 있다 권리행사 방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취 거, 은닉, 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 경우에 성립하는 범죄 를 말한다.

 권리행사방해죄에서의 보호 대상인 '타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까 지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으 로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정 적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다(대법원 2006, 3· 23. 선고 2005도4455 판결 참조).

형법 제323조에서 "점유”란 권원으로 인한 점유, 즉 정당한 원인에 기하 여 물건을 점유하는 것을 의미하지만, 반드시 본권에 기한 점유만을 말하는 것이 아니라 유치권 등에 기한 점유도 여기에 해당하고, “취거는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다(대법 원 1988.2.23.선고 87도1952판결).

(2) 권리행사방해 사례

(가) 인천지방법원 2011.4. I. 선고 2010고단1640 판결(권리행사방해)

①사안

피고인은 피해자 oo주식 회사가 피고인 소유인 경기 부천시 00동 제 00호에 대하여 유치권을 행사하면서 점유하고 있음에도 불구하고 출입문 시정 장치를 훼손하고 무인경비시스템의 전원을 차단한 다음, 같은 해 6, 말 경 박00에게 위 유치물을 임대하여 위 박00로 하여금 계속 점유하면서 영업하게 함으로써 피해자의 권리행사를 방해하였다.

②양형
피고인을 징역 행을 유예한다. 피고인에게 40시 간의 사회봉사를 명한다. 6 원에 처한다. 다만, 이 판결 확정 일부터 2년간 위 형의 집

③ 양형의 이유 피해자 회사의 피해금액이 명확히 산정되지는 않았으나 상당한 금액에 이를 것으로 보이고, 피고인이 범행을 극구 부인하며 반성하지 않고 있어 그 죄책이 결코 가볍지 아니 하므로, 피고인에 대하여 는 징역 6월의 실형에 복역하게 하는 엄중한 처벌이 필요할 것으로 판단된다. 그러나 한편 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 이 사건 이전에는 범죄전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인이 00호를 낙찰 받을 당시에는 유치권이 유효하게 성립되어 있다고 명확하게 인식하기 어려울 수도 있었다고 보이고, 따라서 피해자 회사의 유치권이 확고하다는 사정을 알게 된 이후 원하지 않았던 손해를 줄이거나 낙찰 받은 상가를 적극 활용하기 위하여 이 사건 범행으로 나아간 측면이 있을 수 있는 점,

 피고인이 처음부터 유치권이 신고된 상가를 경매절차에서 헐값에 낙찰 받은 후 점유를 침탈하여 유치권의 효용을 침해하는 방법으로 경제적 이익을 취득하려고 치밀하게 계획하였다거나 피고인이 법절차를 악 용하였다고 볼 자료는 다소 부족한 점, 비록 1심이기는 하지만 피해자 회사 가 민사소송에서 승소하였고, 추후 피해회복의 여지가 있어 보이는 점 등을 감안하여 보면, 피고인에 대하여 는 실형을 선고하기 보다는 특별히 형의 집 행을 유예하고 사회봉사를 하게 함이 상당하다고 판단되어 주문과 같이 판 결한다.
신청절차

가. 개설

(1) 상대방

방해배제청구권 또는 방해예방청구권의 상대방은 현재의 침해자 또는 침해할 염려가 있는 자이다

(2) 피보전권리의 표시
가처분신청서에는 신청취지 바로 위에 그 피보전청구권을 표시하고 그 금액을 기재한다. 그 청구권이 금전채권이 아닌 경우에는 금전으로 환산한 가액를 기재한다(민사집행법 제279조 제1항), 이와 같이 피보전채권액을 기 재하도록 함은 담보액이나 해방공탁금, 가압류집행의 한도를 정하는데 필 요하기 때문이다. 피보전권리는 예비적·선택적으로 기재하여도 된다. 피보전권리의 요지를 간결, 명료하게 표시하기 어렵거나 그 내용이 길어 별지를 이용하여야 할 경우에는 <별지목록 기재와 같음>으로 기재한다.

(3) 신청취지

 신청의 취지는 가처분신청에 의하여 구하고자 하는 방해배제나 방해예방 신청의 목적과 한도를 나타내는 표준이 된다. 그러므로 어떠한 가처분을 구 하는지를 명백히 기재하여야 한다(민사집행법 제249조227조).

(4) 신청이유(보전의 필요성)

신청의 이유는 신청취지를 구하는 근거가 되는 사유를 말한다. 따라서 피 보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적이고 간결하게 기재하여야 한다 (민사집행법 제279조 제1항).

나, 소명방법 및 표시

 (1) 소명 등

신청서에는 가처분의 이유가 되는 사실의 소명 방법을 기재하여야 한다 (민사집행법 제279조 2항), 그 소명 방법이 서류일 때는 그 사본 등을 첨부하 여야 한다. 소명은 "즉시 조사할 수 있는 증거”에 의하여야 하므로 변론기 일에 법정에서 제출할 수 있는 것으로써 서증이나 검증물 또는 당사자 본인 신문 등이 이에 해당한다. 증거조사에 오랜 시일을 요하는 소명은 적당치 아니하다. 소명은 보전의 필요성에 그치지 않고 피보전권리도 그 대상이 된 다.

(2) 신청서류

신청서 1통, 목록 6통, 부동산등기부등본 1통, 목적부동산의 가액을 산정 할 수 있는 서류(예컨대, 토지대장, 공시지가확인원 등) 각 1통씩, 당사자(채 권자, 채무자)가 법인일 경우에는 법인등기부등본 1통, 유치 권자임을 증명 하는 공사하도급계약서, 대리인이 신청서를 제출할 경우에는 위임장 1통이 필요하다. 가처분신청사건의 경우에는 진술서를 제출하지 아니한다. 신청서와 첨부서류가 여러 장일 경우, 장과 장 사이에 채권자 도장으로 간인을 하여야 한다. 도장은 신청서에 날인한 도장과 동일해야 한다

점유방해금지 가처분
유치(점유)권에 기한 방해배제·예방가처분

 의의

민법 제206조는 "점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방 해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다”고 점유의 보전에 관하 여 규정하고 있다. 이는 소유권 등의 실질 적인 권리를 가지고 있지 않더라도 물건을 사실상 지배(점유)하고 있는 경우 이를 보호해 주는 규정이다 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다(대법원 2005, 8, 19, 선고 2005다22688 판결). 따라서 유치권의 권리행사 중에 폭력배나 대규모 인원을 동원하여 폭력을 행사하는 방법으로 유치물의 점유를 강제로 빼앗으려 한다.

유치권에 기한 방해배제·예방가처분은 채무자에게 부작위 의무(어떤 일정한 행위를 하지 않을 의무)를 명하는 보전처분으로 채권자의 권리행사를 방해하고 있거나 방해할 우려가 있을 때 그 방해배제청구권 또는 방해예방 청구권의 보전을 위해 행하는 법적보호처분이다. “적극적 행위를 금지하는 가처분”이라고도 한다

예컨대 토지나 건물에 채무자가 들어가거나 통행하는 것을 금지하고자 하는 경우, 건축 중인 건물의 공사를 금지하고자 하는 경우, 일조권 등의 침 해를 이유로 건축공사를 금지시키는 경우 등에 신청한다 그러나 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유 이든 간접점유이든 관계가 없으나, 그 물건에 대한 점유를 상실하면 유치권 은 소멸하고, 유치권 자체에 기한 방해배제청구권도 인정되지 아니한다(대 법원 2004. 2, 27, 선고 2003다46215 판결)

 가처분은 "다툼의 대상에 관한 가처분”과 "임시의 지위를 정하는 가처분” 으로 나뉘는바, "적극적 행위를 금지 하는 가처분”은 후자에 속하는 가처분 이다. 이 가처분은 채무자에게 부작위 의무를 부여하는 가처분이므로 집행 은 집행법원이 채무자에게 가처분을 고지함으로써 한다.

보전의 필요성과 피보전권리

(1) 보전의 필요성

임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서의 보전의 필요성에 대하여는 현 존하는 권리관계에 분쟁이 있어 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 때에 보전의 필요성이 인정된 다(민사집행법 제300조 제2항)

여기서 "현저한 손해나 급박한 위험은 채권자의 생활상의 궁박, 사업경영상의 손실 등의 재산적 손해뿐만 아니라 명예, 신용 그 밖에 정신상의 것 도 포함한다. 따라서 소유권자나 제3자가 유치권의 권리인 점유를 방해하거 나 방해하려는 조짐이 있는 경우 "현저한 손해나 급박한 위험”에 해당하는 것이다.

(2) 피보전권리

피보전권리로 할 수 있는 것은 "채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분”으로서 점유권에 의한 방해배제청구권 또는 방해예방청구권이다.

영유권에 의한 방해배제청구권(점유보유 청구권)"은 물건 자체에 대한 사실상의 지배상태를 점유침탈 이외의 방법으로 침해하는 방해행위가 있을 때 성립된다. 즉, 점유권에 대한 방해행위가 있으면 성립하는 것이고 점유 를 정당화할 권원이 있음을 요하지는 아니한다(대구고등법원 2007.02.20. 자 2007리14 결정).

“점유물방해예방청구권(점유보전청구권)"은 물건에 대한 사실상의 지배에 대한 방해의 염려를 제거하는 권리이다( 대구고등법원 2007.02.20. 자 2007114 결정), 방해예방청구권에 있어서 점유를 방해할 염려나 위험성이 있는지의 여부는 구체적인 사정하에 일반경험법칙에 따라 객관적으로 판정 되어야 한다(대법원 1987, 06. 09. 선고 86다카2942 판결).
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점유방해금지 가처분 [ 공사대금 반드시 받는다 ]

유치(점유)권에 기한 방해배제·예방가처분

 의의

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 민법 제206조는 "점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방 해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다”고 점유의 보전에 관하 여 규정하고 있다. 이는 소유권 등의 실질 적인 권리를 가지고 있지 않더라도 물건을 사실상 지배(점유)하고 있는 경우 이를 보호해 주는 규정이다 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다(대법원 2005, 8, 19, 선고 2005다22688 판결). 따라서 유치권의 권리행사 중에 폭력배나 대규모 인원을 동원하여 폭력을 행사하는 방법으로 유치물의 점유를 강제로 빼앗으려 한다.

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 유치권에 기한 방해배제·예방가처분은 채무자에게 부작위 의무(어떤 일정한 행위를 하지 않을 의무)를 명하는 보전처분으로 채권자의 권리행사를 방해하고 있거나 방해할 우려가 있을 때 그 방해배제청구권 또는 방해예방 청구권의 보전을 위해 행하는 법적보호처분이다. “적극적 행위를 금지하는 가처분”이라고도 한다

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 예컨대 토지나 건물에 채무자가 들어가거나 통행하는 것을 금지하고자 하는 경우, 건축 중인 건물의 공사를 금지하고자 하는 경우, 일조권 등의 침 해를 이유로 건축공사를 금지시키는 경우 등에 신청한다 그러나 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유 이든 간접점유이든 관계가 없으나, 그 물건에 대한 점유를 상실하면 유치권 은 소멸하고, 유치권 자체에 기한 방해배제청구권도 인정되지 아니한다(대 법원 2004. 2, 27, 선고 2003다46215 판결)

 [ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 가처분은 "다툼의 대상에 관한 가처분”과 "임시의 지위를 정하는 가처분” 으로 나뉘는바, "적극적 행위를 금지 하는 가처분”은 후자에 속하는 가처분 이다. 이 가처분은 채무자에게 부작위 의무를 부여하는 가처분이므로 집행 은 집행법원이 채무자에게 가처분을 고지함으로써 한다.



보전의 필요성과 피보전권리 [ 공사대금 반드시 받는다 ]

(1) 보전의 필요성

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서의 보전의 필요성에 대하여는 현 존하는 권리관계에 분쟁이 있어 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 때에 보전의 필요성이 인정된 다(민사집행법 제300조 제2항)

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 여기서 "현저한 손해나 급박한 위험은 채권자의 생활상의 궁박, 사업경영상의 손실 등의 재산적 손해뿐만 아니라 명예, 신용 그 밖에 정신상의 것 도 포함한다. 따라서 소유권자나 제3자가 유치권의 권리인 점유를 방해하거 나 방해하려는 조짐이 있는 경우 "현저한 손해나 급박한 위험”에 해당하는 것이다.

(2) 피보전권리

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 피보전권리로 할 수 있는 것은 "채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분”으로서 점유권에 의한 방해배제청구권 또는 방해예방청구권이다.

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 영유권에 의한 방해배제청구권(점유보유 청구권)"은 물건 자체에 대한 사실상의 지배상태를 점유침탈 이외의 방법으로 침해하는 방해행위가 있을 때 성립된다. 즉, 점유권에 대한 방해행위가 있으면 성립하는 것이고 점유 를 정당화할 권원이 있음을 요하지는 아니한다(대구고등법원 2007.02.20. 자 2007리14 결정).

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] “점유물방해예방청구권(점유보전청구권)"은 물건에 대한 사실상의 지배에 대한 방해의 염려를 제거하는 권리이다( 대구고등법원 2007.02.20. 자 2007114 결정), 방해예방청구권에 있어서 점유를 방해할 염려나 위험성이 있는지의 여부는 구체적인 사정하에 일반경험법칙에 따라 객관적으로 판정 되어야 한다(대법원 1987, 06. 09. 선고 86다카2942 판결).

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관리자 | 2017-12-13

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 공사대금청구의 소  [ 공사대금청구소송 반드시 받는다 ]

1.공사대금채권은 단기소멸시효를 적용받는다
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ] - 공사대금채권은 3년의 단기소멸시효를 적용받는다(민법 제163조 제3호) 고 할 것이 바, 공사대금채권의 소멸시효완성으로 유치권은 소멸한다.

2. 유치권을 배제하는 특약이 없어야 한다
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ] - 건축물 공사의 경우에는 일반적으로 공사전 담보실행시 금융권에서는 공사시공업체와 건물주에게 유치권행사 하지 않는다는 확인서를 받는다. 그 확인서가 있는 경우에는 유치권행사를 하더라도 소송에서 패할 수 밖에 없다.

3. 채권이 변제기에 있어야 한다.
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ] - 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하 는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(민법 제320조),

4. 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ] -  "물건에 관하여 생긴 채권"이란, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이다(대법원 207.9, 7, 선고 2005다 16942 판결).

5. 신의칙 및 권리남용이 없어야 한다
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ] - 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 신의와 성실로써 행동해야 한다.


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간접 점유


(1) 원고는 피고회사의 부도 후 이 사건 건물 정문을 시정하여 두고 원고 의 직원으로 하여금 이 사건 건물을 관리하게 하였고, 이 사건 건물 외벽에 원고가 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있다,는 내용의 현수막 을 부착하였으며, 경비업체인 주식 회사00과 사이에 경비용역계약을 체결 하여 이 사건 건물을 경비·수호케 하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 사 회통념상 이 사건 건물은 원고의 사실적 지배에 속한다 할 것이므로 원고가 이 사건 건물을 점유하고 있다고 인정할 수 있다(대전지방법원 2007. 8, 31. 선고 2007가합3395 판결)

(2) 원고가 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공 장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 00보안실업 주식 회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역 경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사 건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면

원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하 다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수 호·경비할 당시 에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경 비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝 혀 보고,

만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반 환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고 의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점 유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향 을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.

 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다(대법원 1906.08.23. 선고 95다8713 판결). (3) 유치권을 주장하는 피고들과 이 사건 건물의 소유자 사이에서 분쟁이 있었음이 인정될 뿐이고, 피고들의 이 사건 건물에 대한 점유가 불법행위에 의한 것이었다고 단정하기에 부족하다. 오히려 당심증인 박00의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면,

피고 △△△이 1997. 6. 7. 박00과 사이 에서 이 사건 건물 완공 시 공사대금이 미지급될 경우 유치권을 행사할 수 있도록 협조받기로 약정한 사실, 박00이 이 사건 건물이 완공 이후 피고 △△△에게 공사대금을 지급하지 아니 하자 피고 △△△이 부도를 낸 사실,

하수급인인 피고 김00이 박00의 명시적, 묵시적 동의하에 하수급 업체 들로부터 공사대금의 수령 등에 관한 권한을 위임받은 자의 지위에서 이 사 건 건물을 점유하기 시작하였고, 피고 △△△ 역시 피고 김00에게 이 사 건건물에 대한 유치권행사에 관한 권한을 위임하여 이를 간접 점유하기 시 작한 사실을 인정할 수 있다(광주고등법원 2010, 4, 16, 선고 2009나1954 판 결)
유치권 적법하게 점유하여야 한다

(1) 점유의 요건 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다
유치권은 타인의 물건 등을 점유한 자가 그 물건 등에 관하여 생긴 채권 이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건 등을 유치하는 권리 이므로(민법 제320조 제1항), 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다(민 법 제328조), 다만 유치권자가 점유를 불법적으로 침탈당한 경우 민법 제 204조에 정한 점유회수의 소에 의하여 점유를 회복한 때에는 점유는 상실 하지 않았던 것으로 되므로(민법 제192조 제2항 단서) 이러한 경우에는  유치권도 소멸하지 않게 된다.

점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위 하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배 제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단해야 하며( 대 법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2012. 1, 27, 선고 2011 다74949 판결, )

대법원 2012.03.29. 선고 2010다2459 판결 참조), 유치권을 주장하는 자는 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효력 상 그 목적 부동산에 경매개시결정 기입등기가 이루어지기 전부터 그 부동산을 점유하고 있어야만 유치권을 들어 대항할 수 있다( 대법원 2005.8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조).

점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없으나(대법원 2013.10.24. 선고 2011다44788 판결, 대법원 2011.2.10. 선고 2010다94700 판결), 점유는 계속 되어야 한다.

점유는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고(대법원 2002. 제320조 제2항)적법한 점유이어야 한다. 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하나(민법 제328조), 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아난다.

점유물은 타인의 것이어야 한다. 따라서 자기의 물건에 대하여 는 유치권을 행사할 수 없다(대법원 1993. 3. 26, 선고 91다14116 판결).

(2) 점유방법

(가) 개 설

유치물의 점유방법은 ①공사 완공된 건물에 자물쇠 등으로 출입폐쇄장치 를 하고 건축주 등 타인의 출입을 완전히 통제하고, ② 유치물은 공시하여야 하므로 현장건물에 대해 유치권 행사 중임을 현수막 기타의 방법으로 고 지하여야 한다. 다음의 판례에서 점유에 관한 사례를 보기로 한다.

(나) 적법한 점유로 본 사례

(1) 원심은 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하 여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실 에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영 업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작 하였다고 판단하였는바,

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다(대법원 2009.09.24. 선고 2009다39530 판 결) 조합이 채권 등을 담보하기 00아파트의 인도를 거절하고 출입문을시정하여 열쇠를 보관하는 한편,

유치권을 행사하고 있다는 내용의 00아 파트의 출입문에 게시하였다면, 조합은 타인의 지배를 배제하고。。아파트를 사실상 지배하여 점유를 취득하였다고 봄이 상당하다(서울중앙지방법 원 2009. 9, 4, 선고 2009가합49365 판결).

(3) 피고 회사는 000으로부터 기성 공사대금을 지급받지 못하여 공사 를 중단하게 되자 시정된 출입문의 열쇠를 보관하면서 제3자의 출입을 통 제하는 등 공사대금채권에 기한 유치권자로서 공사의 목적물인 이 사건 건 물을 적법하게 계속 점유하여 왔다고 봄이 상당하다(서울고등법원 2011.6 3, 선고 2010나88684 판결).

(4) 주택개량재개발조합이 조합원에 대하여 갖는 재개발사업의 시행으로 신축·분양한 아파트와 관련한 징수금 채권 등은 그 아파트와 견련관계가 있 고, 조합이 채권 등을 담보하기 위해 아파트의 인도를 거절하고 출입문을 시정하여 열쇠를 보관하는 한편, 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 아파트의 출입문에 게시하였다면, 조합은 타인의 지배를 배제하고 사회 통념상 아파트를 사실상 지배하여 점유를 취득하였다고 봄이 상당하므로 징수금 채권 등을 상환받을 때까지 아파트를 유지할 권리를 갖는다(서울중 앙지법 2009.9.4. 선고 2009가합49365 판결).

(다) 부적법 점유로 본 사례

이 사건 건물에 관하여
"①이 사건 건물 시설의 관리 및 사용권한은 구** 가 피고들에게 공사대금 완불시까지 피고들이 점유 및 사용하기로 하고, 임시사용승인을 하여 주기로 한다. ②구**는 피고들의 동의를 얻어 건물 일부를 사용할 수 있다. ③피고들은 이 사건 건물에 대한 강제집행 착수시 유치권을 주장하여도 구**는 어떠한 이의를 제기하지 않으며 피고들이 공사대금을 전액 수령할 수 있도록 협조한다."는

내용의 건물관리 및 사용계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 그 후 피고들이 이 사건 건물의 1층 또는 지 1층에 유치권을 행사한다는 취지의 안내문을 부착하고 피고들의 직원이 이 사건 건물에 들러 지하 1층에 있는 총무과 사무실의 책상을 사용하는 한편, 이 사건 임의경매절차에서 유치권자로서 신고한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 위 각 인정사실만으로는 피고들이 위 건물관리 및 사용계약이 체결된 2004, 12, 22경부터 구**와 공동으로 이 사건 건물을 점유하여 왔다 고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들이 이 사건 건물을 구**와 공동으로 점유하였음을 전제로 한 유치권 주장은 이유 없다(서울고등법원 2008, 6·25. 선고 2008나42036 판결).

유치권 신고 사기미수사건

관리자 | 2017-12-08

허위유치권신고에 의한 경매방해, 사기미수사건( 인천지방법원 )

(가) 사 안

피고인들이 허위의 유치권 행사를 하여 경락인으로부터 공사대금 채권액 에 상당하는 금액을 추가로 지급받기로 공모한 후 인천지방법원에 허위의 인테리어 공사대금 채무를 피담보채무로 한 유치권 신고를 한 사건이다.

(나) 범죄사실

피고인 이00은 인천 계 식회사 00의 대표이사이고, 피 고인 정00는 00라는 상호로 부동산컨설팅 업에 종사하는 사람이다. 위 건물은 주식회사 00의 채권자인 중소기업은행에서 2006. 1·25·경매를 신 청하여 인천지방법원 2006타경7299호로 임의경매절차가 진행 중에 있었다

1, 피고인들의 경매방해

피고인들은 2006. 8경 인천 계양구에 있는 00빌딩 사무실에서, 사실은 주식회사 00가 위 00빌딩에서 내부공사를 실시한 사실이 없음에도 불 구하고, 마치 주식 회사 00의 대표이사인 이00과 주식회사 oo 간에 건 물 내부 시설 인테리어 계약을 체결하여 주식 회사 00가 실제 공사를 한 것처럼 허위 계약서를 작성한 후 이를 근거로 위 경매법원에 유치권신고를 함으로써 경락인으로부터 허위 공사대금 채권액에 상당하는 금액을 추가로 지급받기로 공모하였다.

이에 따라 피고인들은 위 일시경 위 사무실에서 주식회사 00과 주식회 사 00와의 사이에 위와 같은 내용으로 허위의 건물 내부 시설 인테리어 계약서를 작성하고, 2006. 9, 27,경 인천 남구 학익동에 있는 인천지방법원 에서 위 인테리어 공사대금 채무(450,000,000원 상당)를 피담보채무로 한 유치권 신고를 하였다 이로써 피고인들은 공모하여 위 임의경매절차에서 위계로 허위의 유치권 신고를 함으로써 적정한 가격을 형성하는 공정한 자유경쟁이 방해될 우려 가 있게 하여 경매의 공정을 해하였다

2, 피고인들의 사기미수

피고인들은 위 1항과 같이 허위의 유치권 행사를 하여 경락인으로부터 공사대금 채권액에 상당하는 금액을 추가로 지급받기로 공모한 후 인천지 방법원에 허위의 인테리어 공사대금 채무를 피담보채무로 한 유치권 신고 를 하였다 이후 피고인 정ㅇㅇ는 2006. 10. 경 위 00빌딩 건물에서 피고인 이00 과의 위와 같은 공모 약정에 따라 마치 유치권에 기한 점유권을 행사하는 것처럼 oo빌딩 건물을 점유하기 위하여, 김oo, 박oo로 하여금 oo빌 딩의 각 층을 매장, 창고 등으로 사용하게 하였다

피고인 정00는2006. 12. 경 위 00빌딩 건물에서 건물의 경락인인 피 해자 문00이 건물을 점유하고 있는 이유를 묻자, '나에게는 정당한 유치 권이 있으니 유치권을 풀어주는 대가로 2억원을 달라."고 거짓말하여 금원 을 교부받고자 하였으나 위와 같은 인테리어 공사계약이 허위임이 드러나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다

3, 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제315조, 제352조, 제347조 제1항, 제30조, 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 형법 제62조 제1항

(다) 양형

피고인 이00을 징역 6월에, 피고인 정00를 징역 10월에 각 처한다. 다 만, 피고인 이00에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다

(라) 양형의 이유

피고인들의 이 사건 범행은 허위의 유치권신고를 통하여 법원의 경매의 정을 해하고, 나아가 허위의 유치권을 빌미로 경락인으로부터 거액의 돈 공 을 편취하려고 한 범행으로서 그 죄질이 매우 무겁다 할 것이므로, 피고인 들에게는 그 죄질에 상응한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 이00은 피 고인 정00의 조언에 따라 이 사건 범행에 이른 것으로서 경위에 참작할 사정이 있고, 뒤늦게나마 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며, 문00 또한 피 고인의 처벌을 바라지 아니하는 점 등의 정상을 참작하여 징역형의 집행을 유예하고, 피고인 정00는 부동산컨설팅을 업으로 하는 자로서, 위와 같은 허위의 유치권 신고를 주도하였음에도 불구하고 범행을 일체 부인하면서 잘못을 뉘우치는 기미가 없는 점 등에 비추어 주문과 같은 실형을 선고한 다.
허위유치권에 대한 형사적 대응

I. 서 설

허위유치권이라고 확실한 증거가 있을 경우 형사고소를 할 수 있다. 허위 유치권의 증거를 확보하여야 하고, 증거없이 무조건 고소를 하면 무고죄가 될 수도 있다. 허위유치권이 빈발하는 주요원인에 관하여는 전술(304면 참 조)하였다.

2, 허위유치권자에 대한 고소사례

가. 개설

허위유치권신고의 경우 경매 방해죄(형법 제315조), 소송사기죄(형법 제 347조)가 된다 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받 을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조 작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립하는 것이 명백한 경우 가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고,

단순히 사실을 잘못 인식 하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿 고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나 지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어 내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다(대법원 2007.09.06. 선고2006도3591 판결).

 또한 판례는 "피고인이 법무법인(변호사)으로부터 유치권 신고가 가능하 1의 피담보 고르 으로 신고된 채권이 제대로 된 시설공사계약에 따른 것이 아닌 이상 법무법 인의 자문에도 불구하고 경매방해의 고의가 있었다(의정부지방법원 2013. 05, 03 선고 2012노2132 판결, 울산지방법원 2013.07.26. 선고 2013고정256 판결)"고 판시하였으며, “피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위 로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우 법원의 처분행위에 의하 여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다(대법원 2012.11.15. 선고 2012도9603 판결)"고 판시하였다.

한편 판례는 부동산 경매절차에서 피고인들이 허위로 유치권을 신고한 사실을 기초로 하고, 법원을 피기망자 겸 처분행위자로 구성하여 소송사기 미수죄로 기소된 사건에서, "유치권자가 경매절차에서 유치권을 신고하는 경우 법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 내용을 매각기일공고에 적시하나, 이는 경매목적물에 대하여 유치권 신고가 있음을 입찰예정자들 에게 고지하는 것에 불과할 뿐 처분행위로 볼 수는 없고,

또한 유치권자는 권리신고 후 이해관계인으로서 경매절차에서 이의신청권 등 몇 가지 권리 를 얻게 되지만 이는 법률의 규정에 따른 것으로서 재물 또는 재산상 이득 을 취득하는 것으로 볼 수도 없다는 점을 근거로 들어, 허위 공사대금채권 을 근거로 유치권 신고를 하였더라도 이를 소송사기 실행의 착수가 있다고 볼 수는 없다."는 이유로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단 한 사례가 있다(대법원 2009.09.24. 선고 2009도5900 판결).

명도단행가처분

관리자 | 2017-12-04

건물명도·인도단행가처분 (명도단행가처분)

 

 I. 서 설

가. 의의
“단행가처분”이란 부동산의 명도·철거·수거·인도청구권을 보전하기 위하 여 또는 쟁의있는 부동산의 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하 여 부동산의 점유를 채무자로부터 채권자에게 이전할 것을 명하는 만족적 가처분이다 건물명도·인도단행가처분 (명도단행가처분)

명도·인도단행가처분이 집행되면 가처분채권자는 사실상 본안소송에 의 하여 실현하려는 목적을 달성하는 반면, 가처분채무자는 본안소송에서 다 두어 볼 기회조차 없이 부동산에 대한 현재의 이용상태를 박탈당하여 생활 이나 영업에 막대한 지장을 받을 위험이 있으므로 보전의 필요성이 엄격하 게 적용된다. 건물명도·인도단행가처분 (명도단행가처분)

따라서 실무에서 인용되는 사례는 많지 않다 매수인 입장에서의 명도·인도단행가처분은 매수인이 경매물건을 낙찰받 고 건물에 대항력 있는 임차인 또는 유치권자 등이 있어 이에 대한 금전관 계를 해결하였으나 유치권자 등이 약속을 깨고 재침입하여 불법적인 점유 침탈이 이루어진 경우에 예외적으로 허용된다 유치 권자 입장에서는 유치권의 권리행사 중 불법에 의한 점유침탈이 있 는 경우 점유회수의 소(민법 제204조)를 제기하기 전에 이를 이용할 수 있 다 건물명도·인도단행가처분 (명도단행가처분)

이와 같은 불법 적인 점유침탈의 경우에는 단행가처분으로 바로 물건 회 수가 가능한 것이다. 명도·인도단행가처분은 일반적인 가처분과 달리 원 나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 심리를 하므로(민사집 칙적으로 변론기일이 행법 제34조), 대략 2-3개월 정도의 기간이 걸린다고 보면 된다 건물명도·인도단행가처분 (명도단행가처분)

나, 피보전권리와 보전의 필요성

 부동산의 명도·인도단행가처분을 신청하는 피보전권리는 물론 보전의 필 요성에 대하여 증명에 가까운 소명을 하여야 한다. 그러므로 ①채무자의 항변이 인정되지 않는 무조건의 명도가 침해될 가능성을 상정하기 어렵고, ②본안판결에 기한 명도집행에 의하여서는 채권자에게 회복하기 어려운 손 해가 발생할 위험이 있거나 ③채권자에게 가혹한 부담을 지우는 결과에 이 르게 된다는 사정이 존재하여야 한다.

2, 신청과 집행절차

가. 신청절차

(1) 피보전권리의 표시 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계를 적는다. 피보전권리는 경우에 따 라 복수일 수 있으며 예비적·선택적으로 적어도 된다. 피보전권리의 요지를 간결, 명료하게 표시하기 어렵거나 그 내용이 길어 별지를 이용하여야 할 경우에는 <별지목록 제1기재 내용과 같음>으로 기 재한다

(2) 소명 방법 및 표시 불법 적인 침탈 또는 권리가 없음에도 계속적으로 점유하고 있음을 소명 하여야 하며 소가산정 및 담보액산정에 필요한 산출근거도 소명하여야 한 다 그 소명방법이 서류일 때 한다. 소명은「즉 시 조사할 수 있는 증거」에 의하여야 하므로 변론기일에 법정에서 제출할 수 있는 것으로써 서증이나 검증물 또는 당사자 본인신문 등이 이에 해당한 다 증거조사에 오랜 시일을 요하는 소명은 적당치 아니하다.

소명은 보전 는그사본 등을 첨부하여야의 필요성에 그치지 않고 피보전권리도 그 대상이 된다. 그러나 채권자가 청구 및 보전처분의 이유를 소명하지 아니한 경우어 보전처분으로 인하여 채무자가 입을 수 있는 손해에 관하여 법원이 정한 보를 제공한 때에는 보전명령을 발할 수 있다(민사집행법 제280조 2항), 이 는 소명에 갈음하는 담보로서 채권자에 대한 소명의 부담을 덜어 주려는데 있다.

(3) 신청서류 계쟁물의 도면을 구체적으로 표시하여 첨부하고, 신청서 1통, 목록 6동 당사자(채권자·채무자)가 법인일 경우에는 법인등기부등본 1통, 대리인이 신청서를 제출할 경우에는 위임장 1통이 필요하다. 신청서와 첨부서류가 여러 장일 경우, 장과 장 사이에 채권자 도장으로 간인을 하여야 한다. 도장은 신청서에 날인한 도장과 동일해야 한다. 보전 소송은 원칙적으로 필요적 변론에 의한 것이 아니므로 신청서에 부본을 제 출할 필요가 없다. 따라서 신청서 1통이면 된다. 권리증서가 없다 하더라도 소명에 갈음(민사소송법 제299조 제2항)한 현금공탁을 하면 부동산가처분 을할 수 있다.

사·심리 및 집행절차

 (1) 심 리

기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때를 고는 원칙적으로 변론기일이나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 제외하 열어야 한다(민사집행법 제304조) 단행가처분결정은 본안판결을 기다려 이에 기한 명도집행을 하도록 할 경우 채권자에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 위험이 있거나 채권자에 게 가혹한 부담을 지우는 결과에 이르게 된다는 사정이 존재하여야 한다 동시이행의 항변 또는 유치권항변의 존부가 다투어 지는 등 무조건적인 명도의무의 존부에 의심이 있는 경우에는 명도단행가처분은 기각 된다

(2) 집 행

 (가) 개 설

직접 명도·인도를 명하는 가처분은 부동산의 명도·인도청구권의 강제집 행방법에 의한다. 집행관 보관·채권자 사용형은 일반 점유이전금지가처분 의 방법에 의하지만 채무자의 점유를 현실로 해제하고 인도받아야 하므로 인도청구권의 강제집행방법(33면 참조)과 같이 집행한다

(나) 집행정지

민사집행법 제309조는 만족적 가처분 중 이행적 가처분을 명한 재판에 대하여 이의신청이 있는 경우에 그 불복사유가 법률상 정당한 이유가 있다 고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 가처분채무자에 게 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때 에는 가처분에 대하여 집행정지를 신청을 할 수 있다


(다) 단행가처분집행의 효과

가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 임의로 의무를 이행하 거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성 되었다 하더라도 그것은 어디 까지나 임시적인 것에 지나지 않고, 가처 분이 집행됨으로써 그 목적물이 채 권자에게 인도되었다고 하더라도 그와 같은 잠정 적인 상태를 고려함이 없 이 그 목적물의 점유는 채무자에게 있다(대법원 1906.12.23, 선고 95다25770 판결).

명도단행가처분의 집행채권자가 인도집행받은 목적물을 제3자에게 인도 하였을지라도 그에게 소유권이전을 유보한 매매를 하고 그 점유를 환원할 수 있는 상태에 둔 이상 그 제3자의 직접점유도 아직 집행채권자 및 집행채 무자의 간접점유 하에 있는 점유로 보아야 한다(대법원 1996.12.23. 선고 95 다25770 판결)

 따라서 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의 하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하 더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로 채권자는 본안소송을 제기하여 소송관계를 확정지어야 한다.

판례는 “가압류·가처분 등 보전처분은 장래의 집행의 보전 또는 다툼이 있는 권리관계의 규정을 위하여 잠정적·가정적으로 행하여 지는 것으로 당연히 그 본안소송의 제기를 예정하고 있는 점, 보전처분의 신청을 제척기 간 내에 소를 제기한 것으로 해석할 경우 제척기간이 지나더라도 다시 그 보전처분에 근거한 본안소송을 제기할 수 있다는 결과를 가져올 수 있어 결 국 제척기간에 중단 또는 정지의 효력을 인정하는 것이 될 여지도 있으며, 이는 법이 점유권에 대한 보호를 인정하는 한편, 그 점유보호청구권이 통상 의 청구권의 성질을 가짐에도 시효기간이 아닌 단기의 제척기간을 둔 취지 에 반하는 점,

사실상의 지배를 보호함을 목적으로 하는 점유권의 성질 및 점유보호청구권에 제척기간을 둔 위와 같은 취지에 비추어 제척기간 내에 소를 제기한 것으로 인정되기 위하여는 민법이 인정한 유형의 이행의 소를 제기하여야 하는 것으로 제한적인 해석을 할 필요가 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 점유권에 기한 권리행사를 하는 자로서는 반드시 제척기간 내에 본 안의 소를 제기하여야 한다고 함이 타당하다(창원지방법원 2004.05.21. 선고 2002나7309 판결: 확정)"고 한다.
점유이전금지가처분


“점유이전금지가처분”은 부동산에 대한 인도·명도청구권을 보전하기 위 한 다툼의 대상에 관한 가처분의 일종으로서 목적물의 주관적(인적, 객관 적(물적) 현상변경을 금지하고자 할 때 이를 신청한다. 건물의 인도나 명도 소송 중 목적물의 점유가 제3자에게 이전되면 인도나 명도소송에서 승소하 더라도 집행할 수 없다.

따라서 새로이 그 승계자를 상대로 하여 소송을 제 기하여야 하는데, 점유이전금지가처분을 받아 두면 그 이후에 점유를 이전 받은 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없으므로 위와 같은 손해를 예방하 고자 할 때 본 점유이전금지가처분을 이용한다. "점유이전금지 가처분은 집행당시의 목적물의 현상을 본집 행시까지 그대 로 유지함을 목적으로 한다.

신청절차

가. 요건

(1) 보전의 필요성 점유이전금지가처분에서의 보전의 필요성이란 채무자가 목적물에 대한 물적 현상을 변경하거나 점유를 이전할 우려가 있어 미리 가처분을 해두지 않으면 현상변경으로 채권자가 인도청구권을 실행하지 못하거나 이를 실행 하는 것이 매우 곤란할 염려가 있는 것을 말한다.

(2) 피보전권리 점유이전금지가처분의 피보전권리는 인도, 명도청구권이다. 이에 관한 피보전권리는 채무자에게 대항할 수 있는 한 물권이든 채권이든 상관이 없다. 통상 건물명도청구권의 보전방법으로서 집행관으로 하여금 다툼의 대상 인 건물을 보관하게 하고 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 채권자에게 거주 사용하게 하는 내용의 것이다(대법원 1964.7.16. 선고 64다69 판결).

가처분신청서에는 신청취지 바로 위에 그 피보전청구권을 표시하고 그 금액을 기재한다. 그 청구권이 금전채권이 아닌 경우에는 금전으로 환산한 가액를 기재한다. 피보전권리는 예비적·선택적으로 기재하여도 된다. 피보전권리의 요지를 간결, 명료하게 표시하기 어렵거나 그 내용이 길어 별지를 이용하여야 할 경우에는 <별지목록 제1기재 내용과 같음>으로 기 게 한다.

(3) 당사자

(가) 신청인
계쟁부동산에 관한 명도청구권을 보전하기 위한 가처분신청은 해당목적 물에 관하여 인도청구를 가진 자와 그를 대위하는 자가 신청할 수 있다(대 법원 1956. 1.26. 선고 428민상248 판결). 가처분결정을 받아 집행한 후 가 처분채무자가 건물을 타인에게 양도한 후 퇴거하였더라도 본안소송의 피고 는 가처분채무자가 된다(대법원 1966, 7, 26. 선고 66다1060 판결).

(나) 승계인
부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 후 제3자가 가처분채무자 의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 부동산에 대한 점유를 취득한 경우, 제3 자를 민사집행법 제31조 제1항에서 정한 '채무자의 승계인이라고 할 수 있 는지에 관하여 대법원은 "어떤 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집 행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처 분채무자를 통하지 아니하고 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도,

실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지 가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자를 민사집 행법 제31조 제1항에서 정한 '채무자의 승계인이라고 할 수는 없다(대법원 2015.01.29. 선고 2012나111630 판결)"고 판시하여 원심 판결을 파기한 사안 이다

대법원은 이유에서 “그제3자가 법률의 규정 또는 법률행위에 기하여 가 처분채무자로부터 점유를 이전받지 아니하고 채무자의 점유를 불법으로 침 달한 경우라면, 그를 채무자의 승계인이라고 할 수는 없다. 점유이전금지가 처분이 집행된 이후에 해당 부동산에 대한 점유를 취득한 제3자는 그 점유 이전금지가처분의 집행 사실을 알았을 가능성이 높고 가처분채권자로 하여 금 별소를 제기하도록 하는 것이 번거로운 면은 있지만, 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 확장할 필요성이 있다 는 이유만으로 법령의 근거 없이 채 무자의 승계인 이외의 자에게 승계집행문을 부여할 수는 없는 것이다.

채무 자와 제3자가 통보하여 점유의 침탈을 가장하였다거나, 제3자가 점유이전 금지가처분의 집행 사실을 알면서도 아무런 실체법상의 권원 없이 해당 부 동산의 점유를 침탈한 경우라면 채권자가 그러한 점을 소명하여 제3자를 상대로 해당 부동산의 인도단행가처분을 구하는 등의 다른 구제절차로 보 호받는 방법을 강구해야 할 것이다”고 그 이유를 밝혔다.

명도소송 소송비용 산정

관리자 | 2017-11-29

소송비용의 예납

(1) 개 설
소장 제출 시에 소장에는 소송물가액을 산정하여 그에 대한인지를 첩용 하거나 현금을 수납은행에 납부한 후 현금납부서를 첨부하여 제출하여야 하고 소장과 변론기일소환장 등의 송달료를 납부하여야 한다. 비용을 요하는 소송행위에 대하여 는 법원은 당사자에게 그 비용을 예납 하게 할 수 있다(민사소송법 제116조 1항). 예컨대 증인·감정인·통역인에 게 지급되는 일당·여비·숙박료·특별요금, 법관이나 법원사무관의 실지 검증에 필요한 여비, 일당, 소장이나 준비서면의 송달비용, 당사자, 대리 인·증인 등의 소환비용, 상소법원에 기록을 송부하는 비용 등이다

(2) 소송비용

(가) 인지액 산정

인지상당액은 소송비용에 계산되고(민 비법 제2조) 종국에 가서는 패소한 당사자의 부담으로 된다. 계산착오로 인지를 부족하게 첩용한 경우에는 인지의 보정명령에 의하여 부족액의 인지를 추가 첩용하여야 하고 보정명령을 받고 그 기간 내에 부족액의 인지를 추가하지 아니한 경우에는 소는 각하 된다. 그러므로 소가산정 에 정확성을 기하여 야 할 것이다.

라, 소장의 접수와 심사 등

(1) 접수 등 접수담당 공무원은 소장 접수 시, 필요적 기재사항의 기재(특히 연락 가능 한 전화번호, 팩스번호, 이메일 주소 등), 기본적 서증 및 그 사본의 첨부 여부에 유의하여 소장을 심사하고, 흠결사항이 있는 때에는 제출자에게 보정을 촉구한다. 참여 사무관은 소장의 형식적 기재사항에 관한 보정을 명하 는 경우를 제외하고는 사건이 배당되는 즉시 소장부본과 소송절차안내서를 피고에게 송달한다.

(2) 서면에 의한 쟁점정리절차 쟁점정리와 신속한 소송 진행을 위하여 소가 제기되면 답변서를 송달한 다음, 재판장은 무변론 판결 사항인지 여부를 확인하여 변론준비절차를 거 칠 필요가 없다고 인정되는 경우를 제외하고는 바로 변론기일을 정하여 야 한다. 다만, 사건을 변론준비절차에 부칠 필요가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

재판장은 변론준비절차가 끝난 경우에는 바로 변론기일을 정하 여야 한다(민사소송법 제258조). 쟁점정리절차는 서면에 의한 쟁점정리단계와 쟁점정리기일에서의 쟁점 정리단계로 구분된다. 서면에 의한 쟁점정리단계의 절차진행은 참여사무관이 주도적으로 행 한다

참여 사무관은 실질적으로 다투는 내용의 답변서가 제출되면, 원고에게 발송일로부터 3주 정도로 기한을 정하여 피고의 답변에 대한 반박 준비서 면 및 입증자료를 제출하도록 최고 한다. 이 때 소송절차안내서를 함께 보낸다.

건물명도 인도청구의 소

관리자 | 2017-11-27

건물명도·인도청구의 소

I. 서 설

가. 개설
 “건물명도”란 건물에서 주거 인을 퇴거시키고 부동산을 소유자에게 인도 하는 것을 말한다. 여기서 명도(B )란 점유이전의 특수한 개념으로, 부동 산(주로 건물, 때로는 부속 토지까지 포함하여)에서 침식용구(살림), 사무용 품, 영업용 물품 등을 비치하고 거주 또는 영업 등을 하면서 그 부동산을 점유하고 있는 경우에 그 부동산 내에 있는 점유자의 물품을 부동산 밖으로 반출한 후 점유를 이전하는 것을 의미한다. 따라서 동산에 대하여는 물론, 부동산특히 건물)의 경우에도 위의 정의에 해당하지 않는 경우에는 명도라 는 용어를 쓰지 않는다.

건물명도·인도 소송은 주택 및 상가건물의 임차권과 관련하여 많이 이용 되고 있다. 여기서익 건물명도청구는 부동산을 낙찰받은 매수인이 대금을 완납하고 소유권을 취득했으나, 유치권자가 해당 부동산의 인도를 거부하 여 부동산인도명령신청(민사집행법 제136조)을 하였으나 법원으로부터 기 각당한 경우 또는 매수인이 매각대금 전액을 납부한 후 6월 내에 인도명령 을 신청하여야 하는데(민사집행법 제136조 제1항), 6월이 지난 후에는 본 명도소송을 제기하여야 한다
 
한편 유치권소멸 등을 이유로 건물명도본안소송을 하기 전 명도·인도단 행가처분신청(424면 참조)을 생각해 볼 필요가 있다

나. 유치권자에게 주장할 수 있는 사례

1) 개 설

여기서의 건물명도소송은 유치권의 성립여부가 관건이 되는 소송이라고 할 수 있다. 따라서 유치권의 소멸 및 부존재에 관하여 다투어야 한다

(2) 유치권관련 건물명도 소송에서 주장할 수 있는 사례

(가) 물건에 관하여 생긴 채권이 아니 라고 주장

피고는 이 사건 부동산의 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급 하였을 뿐 이 사건 부동산의 공사에 직접 참여하지는 않았으므로, 건축자재 대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 부동산과의 견련성이 없어서 그 에 대한 유치권의 피담보채권이 될 수 없다

(나) 점유에 하자가 있음을 주장

(1) 소유자의 승인 없이 위 부동산을 유상 또는 무상으로 임대하였는바 이는 유치 권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였음으로 피고의 유 치권은 이미 소멸하였다.

(2) 가사 피고들의 이 사건 건물에 대한 유치권이 성립하였다고 하더라 도 피고들이 이 사건 건물을 점유하면서 선량한 관리자의 주의의무를 다하 지 아니하여 이 사건 건물에 하자가 발생하였으므로, 피고의 이 사건 건물 에 대한 유치권이 소멸하였다.

(3) 피고가 용역업체에게 이 사건 각 부동산을 점유하도록 하였다고 볼 수 없고 이를 뒷받침할 수 있는 용역계약서도 없으므로, 용역업체 간에 체 결된 용역계약에 따른 용역업체의 점유를 피고 자신의 점유로 볼 수 없다

 (다) 변제기가 도래하지 않음을 주장
피고가 위 경매절차에서 유치권을 신고한 2000.3 10.에는 위 채권의 변제기가 도래하지 아니하여 유치권이 성립되지 않았다.

(라) 변제, 혼동 등으로 소멸 되었음을 주장

(1) 피고가 이 사건 각 부동산에 대해 유치권을 주장하며 점유를 개시할 당시에 피고에 대한 공사대금채권은 공사대금 변제, 채무인수, 하수급인에 대한 공사대금채권 양도로 인하여 이미 소멸하였다.

(2) 유치권이 존재하였다고 하더라도, 위 유치권은 민법 제191조 제1항에 의하여 이 사건 건물의 소유권을 취득한 때에 혼동으로 소멸하였다

(3) 피고가 유치권의 근거로 주장하는 공사대금채권은 대물변제약정에 따른 소유권이전의무만을 존속시키기로 하는 분명한 합의가 있었으므로 대 물변제약정에 따라 소멸하였다.

 (마) 소멸시효완성 주장

피고가 이 사건 각 부동산에 시공한 전기공사는 2000.4.23. 무렵 완료 되어 그 무렵부터 이행기가 도래되어 소멸시효기간이 진행된다고 할 것이 고, 이 사건 소가 제기된 2000, 2.24.은 위 이행기로부터 기산하면 3년의 소멸시효기간(민법 제163조 제3호)이 경과되었음이 명백하므로, 이 사건 공 사대금채권은 특별한 사정이 없는 한 시효로 소멸하였다고 할 것이다.

(바) 대항력이 없음을 주장

피고의 이 사건 부동산에 대한 점유는 위 00지방법원 2000타경10898 호 부동산임의경매사건의 임의경매개시결정 기입등기가 경료된 이후에 개 시되었으므로, 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 피고는 원고에게 유치권 주장을 할 수 없다

(사) 선관의무 위반을 주장 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 유치권은 소멸하였다.

(아) 점유를 상실하여 회복하지 못하였음을 주장 피고가 공사대금채권에 기하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치 권이 성립하였다고 하더라도, 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 상 실하여 회복하지 아니한 이상 피고의 유치권은 이미 소멸하였다.

(자) 신의칙, 권리남용을 주장

(1) 피고가 미지급 공사대금채권에 대하여 일체의 권리행사를 포기하는 인증서를 작성함으로써 위 금액을 넘는 공사대금채권 및 유치권을 모두 포 기하였고, 피고가 위 인증서를 작성하여 제출하고서도 위 공매절차에서 유 치권이 존재하지 않는 것으로 신뢰하고 매수가격을 산정하여 이 사건 각 부 동산을 매수한 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이다

(2) 근저당권설정 등으로 경매절차가 예상되는 건물에 대하여 단지 공사 를 하였다는 이유로 그 건물을 점유하며 유치권 주장을 하는 것은 경락인 등을 해하는 것이므로, 피고들의 유치권 주장은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다.

(차) 허위채권임을 주장

피고에 대한 건축공사표준하도급계약서는 원사업자가 수급사업자가 피고 로 작성되어 있으나, 피고들이 이 사건 건물에 대한 공사를 중단한 이후에 작성된 것이므로, 위 도급계약서는 믿기 어렵고, 그 피담보채권의 진실성 이심되는바, 이 사건 유치권의 피담보 채 권인 공사대금채권은 허위이다.

(카) 부풀려 신고하였음을 주장

피고 주장의 건물소유자로부터 지급받지 못한 공사대금이 금4,000만원임 에도 유치권 권리신고시 금5,000원으로 부풀려 유치권신고를 하였다. 미지급공사대금으로 하여

(타) 부당이득을 취하였음을 주장

(1) 피고는 원고 소유인 이 사건 아파트를 정당한 권원 없이 점유·사용하 여 임료 상당의 부당이득을 취하였으므로, 원고에게 이 사건 아파트를 명도 함과 아울러 점유·사용에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.

(2) 가사 피고는 위 부당이득 반환의무가 존재하지 않는다고 할지라도 불 법점유를 통해 원고의 소유권 행사를 방해하고 있으므로, 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

(3) 피고는 이 사건 아파트를 점유할 수 있는 정당한 권원이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 아파트의 소유자인 원고에게 위 점유 부 분을 명도하고, 위 점유 부분에 대한 점유 개시일 이후로 원고가 이 사건 아파트에 관하여 소유권을 취득한 날인 2000, 9, 12부터 위 점유 부분의 명도완료일까지 그 점유사용으로 인한 임료 상당액을 부당이득으로 반환 할 의무가 있다.
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