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공사대금

명도소송과 유치권 깨트리기 7편


 유치권깨트리기에서 무조건 이기는 방법과 절차 !

법무법인한서

 유치권깨트리기은 어떻게 준비하느냐에 따라 결과의 차이가 다릅니다 

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유치권깨트리기 팁 !
 

유치권깨트리기 - 명도소송은 어떻게 준비하느냐에 따라 결과의 차이가  크게 납니다.


 [ 유치권깨트리기 ]
[ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]


                                                                [ 명도소송 법원 판결 사례 ]


[ 판시사항 ]

[ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 甲이 임대차기간 종료 전 乙과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 丙 등에게 乙과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 丙 등을 상대로 상가건물 임대차보호법  [ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 丙 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 丙 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 丙 등은 상가건물 임대차보호법 [ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례


[ 판결요지 ]

[ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 甲이 임대차기간 종료 전 乙과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 丙 등에게 乙과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 丙 등을 상대로 상가건물 임대차보호법 [ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 丙 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 丙 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4는 같은 법 제10조 제1항 각호를 준용하고 있을 뿐 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 같은 조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않은데, 상가건물 임대차보호법 [ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  제10조의4 자체에 내재된 법원의 법률해석 권한의 폭, 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항에서 정한 계약갱신요구권과의 관계, 상가건물 임대차보호법 제10조의4의 입법 취지 등에 비추어 보면, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 丙 등은 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례.

유치권 공사대금 소멸시효

관리자 | 2017-10-10

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소송에서 무조건 이기는 방법


        [ 유치권부존재확인의 소 ]
[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]


 

유치권과 공사대금채권의 소멸시효

(1) 개 설

[ 유치권부존재확인의 소 ]
"소멸시효”란 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있었음에도 불구하고 일 정한 기간 동안 그 권리를 행사하지 않는 상태, 즉 권리불행사의 상태가 계 속된 경우에 그 자의 권리를 소멸시키는 제도를 말한다. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조제1항) 민법 제326조는 "유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미 지지 아니한다."라고 규정하고 있다. 그러므로 일반적으로 유치권은 소멸시 효가 없으나 유치권은 피담보채권을 전제로 피담보채권 이 소멸하면 유치권도 소멸한다. 대체로 건물에 관한 유치권은 해당 건물에 대한 공사대금채권에 기하여 성립한 것이므로 공사대금채권은 민법 제163 조 제3호에 해당하여 이를 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하기 때문이다 한 것이기 때문이다.[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]

(2) 공사대금채권의 소멸시효연장

[ 유치권부존재확인의 소 ]
공사대금채권은 3년의 단기소멸시효를 적용받는다고 할 것인 바, 유치권 의 피담보채권에 대하여 확정 판결 등을 얻으며 소멸시효기간은 10년으로 늘어난다([ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]대법원 2009.9.24. 선고 2009다39530 판결). 따라서 공사대금채권의 소멸시효연장을 위하여는 공사대금청구의 소(117 면 참조)를 제기하거나 지급명령을 신청하여야 한다.

(라) 포기한 약정에 해당하지 아니한 다고 본 사례
 

 [ 유치권부존재확인의 소 ]
(1) 원고와 피고들은 위 임대차계약 당시 '건물수리는 입주자가 한다'는 특약을 하고 이를 월세계약서에 기재하였지만, 위 특약에 의하여 임차인이 부담할 수선의무의 범위가 구체적으로 명시된 것은 아니라 할 것이고, 한편 위 누수현상이 이 사건 점포의 전반에 걸쳐 나타나고 그것이 지속적으로 반 복되는 등 이 사건 점포에 대한 전면적인 수리가 요구되었고, 그 비용 또한 거액이 소요되는 점 등으로 보아 이는 대규모 수선이 필요한 경우임에 해당 함을 알 수 있는바, 특별한 사정이 없는 한 위 특약에 의하여 임대인인 원 고가 위 수선의무를 면하고 임차인인 피고들이 이를 부담하는 것은 아니라 고 봄이 상당할 것이다([ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]대법원 2008.03.27. 선고 2007다91336 판결).

[ 유치권부존재확인의 소 ]
(2) 임야 상태의 토지를 임차하여 대지로 조성한 후 건물을 건축하여 음 식점을 경영할 목적으로 임대차계약을 체결한 경우, 비록 임대차계약서에 서는 필요비 및 유익비의 상환청구권은 그 비용의 용도를 묻지 않고 이를 전부 포기하는 것으로 기재되었다고 하더라도 계약 당사자의 의사는 임대 차 목적 토지를 대지로 조성한 후 이를 임차 목적에 따라 사용할 수 있는상태에 기한 것이 서 새로이 투입한 비용만에 한정하여 임차인이 그 상환청구권을 포 고 대지조성비는 그 상환청구권 포기의 대상으로 삼지 아니한 취 약정한 것이라고 해석하는 것이 합리적이다([ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]대법원 1998.10.20. 선고 지 로 98다31462 판결).

유치권부존재확인
[대법원 2016.3.10, 선고, 2013다99409, 판결]

【판시사항】
[1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ])
[2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재(=피고)


【판결요지】
[ 유치권부존재확인의 소 ]
[1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 [ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.
[2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.



【이 유】
[ 유치권부존재확인의 소 ]
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1.  상고이유 제1점에 대하여
확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 [ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ] 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.
그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 
2.  상고이유 제2점에 대하여
[ 유치권부존재확인의 소 ]
가.  소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다.
피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ] 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ] 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다.
그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
[ 유치권부존재확인의 소 ]
나.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ] 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 
3.  결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 이기택(재판장) 이인복 김소영(주심)
건물명도.손해배상 법원판례

건물명도·손해배상(기)
[대전지법 2017.5.19, 선고, 2016나108951, 108968, 판결 : 상고]
【판시사항】
상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 甲이 임대차기간 종료 전 乙과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 丙 등에게 乙과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 丙 등을 상대로 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 丙 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 丙 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 丙 등은 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례


【판결요지】
상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 甲이 임대차기간 종료 전 乙과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 丙 등에게 乙과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 丙 등을 상대로 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 丙 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 丙 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4는 같은 법 제10조 제1항 각호를 준용하고 있을 뿐 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 같은 조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않은데, 상가건물 임대차보호법 제10조의4 자체에 내재된 법원의 법률해석 권한의 폭, 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항에서 정한 계약갱신요구권과의 관계, 상가건물 임대차보호법 제10조의4의 입법 취지 등에 비추어 보면, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 丙 등은 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례.


【참조조문】
상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제2항, 제10조의4 제1항 제4호, 제3항




【전문】
【원고(반소피고), 피항소인】

【피고(반소원고), 항소인】

【제1심판결】
대전지법 2016. 9. 22. 선고 2015가단220228, 35192 판결


【변론종결】
2017. 4. 28.


【주 문】
 
1.  제1심판결 중 반소에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고(반소원고) 패소 부분을 취소한다.
 
2.  원고(반소피고)들은 연대하여 피고(반소원고)에게 22,390,000원 및 이에 대한 2015. 10. 7.부터 2017. 5. 19.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
3.  피고(반소원고)의 본소에 대한 항소 및 반소에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.
 
4.  본소에 대한 항소비용은 피고(반소원고)가 부담하고, 반소에 대한 소송총비용 중 1/5은 원고(반소피고)들이, 4/5는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
 
5.  제2항은 가집행할 수 있다.



【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들에게 별지 목록 1 기재 부동산의 1층 중 별지 목록 2 도면 표시 ㅊ, ㅋ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ의 각 점을 순차 연결한 선내 (나) 부분 29.9㎡를 인도하라.
반소: 원고들은 연대하여 피고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2015. 8. 24.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[피고는, 당심에 이르러 위 청구취지를 주위적 청구로 유지하면서, 예비적으로 63,738,000원을 손해배상으로 청구하고 있다. 그러나 위 예비적 청구는 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제3항의 손해배상청구권을 청구원인으로 하는 것이어서 주위적 청구와 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 다만 그 양적 일부를 감축한 것에 지나지 아니하여 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결, 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 등 참조)].
 
2.  항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 반소 청구취지와 같은 판결을 구한다.


【이 유】
1. 기초 사실
이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는 제1심판결의 ‘1. 기초 사실’ 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
2.  본소청구에 관한 판단
위 인정 사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 기간만료로 종료하였으므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 이 사건 건물의 1층 부분 중 원고들이 구하는 주문 제1항 기재 선내 (나) 부분 29.9㎡를 인도할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는 제1심판결 선고 후인 2016. 10. 8. 원고들에게 위 부분을 인도하였다고 항변하나, 가집행선고가 붙은 제1심판결에 기한 이 사건 점포의 인도에 의한 채권소멸의 효과는 확정적인 것이 아니라 상소심에서 가집행선고가 붙은 판결이 취소 또는 변경되지 아니하고 확정된 때에 비로소 발생하므로, 항소심에서 이를 참작할 사유가 되는 것이 아니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다22446 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다56259 판결 등 참조). 따라서 피고의 이 부분 항변은 주장 자체로 이유 없다.
 
3.  반소청구에 관한 판단
가.  당사자들의 주장
1) 피고의 주장
피고가 원고들에게 이 사건 점포에서 신규 임차인이 되려는 소외 1과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였는데도, 원고들이 정당한 사유 없이 이를 거절한 탓에, 피고는 이 사건 점포에서 권리금 1억 원을 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 상가건물 임대차보호법(이하 법명은 생략하고, 특별히 법명을 언급하여야 하는 경우에는 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1항 제4호, 제3항에 따라 손해배상금 1억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 원고들의 주장
① 전체 임대차기간이 5년이 경과하여 임차인인 피고가 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임차인에게 권리금 회수기회가 보장된다면 사실상 임대인으로 하여금 임대차목적물의 사용기회를 박탈하는 것이므로, 이 사건 임대차계약의 경우 총임대기간이 5년이 되어 임대인인 원고들이 상가임대차법 제10조의4(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 적용에 의한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않고, ② 원고들에게는 이 사건 법률조항이 규정한 정당화 사유가 있으며, ③ 이 사건 임대차계약서에 기재된 권리금 포기에 관한 특약사항은 유효하고, ④ 이 사건 임대차계약이 체결된 제반 사정에 비추어 피고의 손해배상청구는 신의칙에 반한다.
 
나.  이 사건 법률조항의 해석·적용에 제10조 제2항을 유추적용하여야 하는지 여부
1) 이 사건 법률조항의 도입배경 및 쟁점
종래 상가임대차법은 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성된 지명도나 신용 등의 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 그대로 방치하고 있었다. 그 결과 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받거나 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 제한 없이 이용할 수 있게 되지만 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위해 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점이 발생하였다. 입법자는 위와 같은 문제점을 해결하기 위하여, 종전 대법원판례에 의해 인정되던 ‘권리금’을 상가임대차법에 명문으로 규정하고(제10조의3), 권리금 회수기회 보호 등에 관한 이 사건 법률조항을 신설하여, 2015. 5. 13. 공포, 시행하기에 이르렀다.
다만 이 사건 법률조항은 제10조 제1항의 각호를 준용하고 있을 뿐, 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 제10조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않다. 그와 같은 명시적인 규정이 없음에도, 법원이 제10조 제2항을 유추적용하여 권리금 회수 기회 보호의 시적 한계를 설정하는 것이 가능한지가 문제되고, 이 쟁점은 우리 헌법이 정한 법원의 법률해석권한의 한계와 맞닿아 있다.
2) 판단
본래 법률 규정의 의미·내용과 그 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하여 선언하는 권한, 즉 법률 규정의 해석·적용에 관한 권한은 법원에 있는 것으로서, 법원은 법률 규정의 의미가 불명확한 경우 입법 취지에 따른 적절한 해석을 통하여 그 의미와 내용을 확정할 수 있고, 나아가 재판에 적용할 법률 규정이 없는 경우에도 유추해석이 금지되는 형법조항이나 조세법규에 관한 것이 아닌 한 법의 이념에 맞도록 다른 법률 규정을 유추적용할 수 있으며, 그 과정에서 어느 정도 법형성적인 판결을 할 수 있음은 물론이다.
그러나 여기에는 일정한 한계가 있다. 법률 규정의 해석·적용에 관한 법원의 권한은 어디까지나 헌법 제40조에 규정된 국회의 입법권이나 헌법상의 권력분립의 원칙을 침해하지 않는 범위 내에서 행사하여야 한다. 따라서 어느 법률 조항의 의미와 내용이 명확함에도 불구하고 법원이 해석을 통하여 사실상 그 법률 조항의 일부를 삭제·변경하거나 새로운 내용을 추가하는 등으로 전혀 새로운 법률상 근거를 창출한다면 이는 법률해석을 통한 일종의 입법행위로서 헌법이 부여한 사법권의 한계를 벗어나는 것이다. 법률에 명문의 규정이 있고 그 의미와 내용이 명확한 경우에는 설령 그 규정에 부족함이나 불합리한 점이 있다고 하더라도 국회의 입법을 통해 보완해 나가야 옳지, 그러한 절차를 거치지 않고 법원이 곧바로 명문의 규정에 어긋나게 해석하거나 입법자의 의사를 추론하여 새로운 규범을 창설하여서는 안 된다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 판결 등 참조).
위 법리에, 아래에서 보는 바와 같은 사정, 즉 이 사건 법률조항 자체에 내재된 법원의 법률해석권한의 폭, 제10조 제1항이 규정한 계약갱신요구권과의 관계, 이 사건 법률조항의 입법 취지 등을 비추어 보면, 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석권한의 한계를 일탈한 것으로 보인다.
가) 이 사건 법률조항은 법원에 폭넓은 해석권한을 부여하고 있지 않음
법원의 법률해석권한의 진폭은 법률조항의 명확성에 반비례한다. 어떤 법률이 명확하게 규정되어 있을수록 법원의 해석권한은 축소되고, 반면 불명확성이 커질수록 그 해석권한도 확장된다. 아울러, 어떤 법률조항에 입법상의 흠결이 발견된다면, 입법 취지, 법체계 등을 종합하여 그 흠결을 보완하는 법원의 해석은 정당성을 인정받을 여지가 커지게 된다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 법률조항은 그 의미와 내용이 명확할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 준용하지 않은 것이 입법상의 잘못이나 흠결로 보이지도 않는다. 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 법원이 가지는 운신의 폭은 상당히 제한적일 수밖에 없다.
① [이 사건 법률조항의 의미와 내용의 명확성] 이 사건 법률조항은, 본문에서 원칙적으로 임대인에게 “임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 종료 시까지” 일정한 행위의 금지의무를 부과하고, 단서를 통해 그 예외를 인정하고 있을 뿐이지, (a) 제10조 제2항의 규정을 직접적으로 준용하고 있지 않고, (b) 제10조 제2항과의 연계하여 해석할만한 실마리를 법문상 전혀 제공하고 있지 않다.
즉 이 사건 법률조항이,「총임대기간 5년이 경과하여 임차인이 계약갱신을 요구할 수 없는지와 무관히」임대인에게 임차인의 권리금 회수기회를 방해하지 않아야 할 것을 명령하고 있음은 법문상 명확하다.
② [제10조 제2항을 준용하지 않은 것이 입법상의 흠결인지 여부] 만약 이 사건 법률조항의 신설 당시 입법자가 권리금 보호의 시적 한계를 염두에 두었지만, 법률의 제정 과정에서 제10조 제2항의 준용이 실수로 누락되었거나, 입법자가 위 조항이 당연히 유추적용됨을 전제로 생략하였다는 등 넓게 보아 입법상의 흠결로 볼 만한 사정이 포착된다면, 이 사건 법률조항의 적용에 시적 한계를 설정하는 해석이 허용될 여지는 넓어진다.
그러나 이 사건 법률조항이 논의된 법제사법위원회의 회의록 등을 살펴보아도, 이 사건 법률조항의 제정 과정에서 이 사건 법률조항을 제10조 제2항이 규정한 임차인의 계약갱신요구권과 결부시키고자 한 논의는 관찰되지 않는다(이 사건 법률조항의 적용 범위 제한과 관련하여 “소상공인 보호라는 상가임대차법상의 취지에 비추어 보증금액 또는 권리금의 많고 적음과 상관없이 권리금의 회수기회를 보장하게 되는 것이 바람직하냐”는 논의 및 “이 사건 법률조항 제2항 제3호에 규정될 적정한 기간은 얼마인가” 등에 관한 논의 등이 있었을 뿐이다). 위와 같은 입법 과정에서의 논의에 비추어, 이 사건 법률조항 신설 과정에서 표출된 입법자의 의사는 제10조 제1항의 각호가 규정한 사유가 있는 외에는 임대인에게 임차인의 권리금 회수를 방해하지 않을 의무를 부과하고자 한 것으로 보일 뿐, 그 의무의 시적 한계를 설정한다거나 이 사건 법률조항과 계약갱신요구권에 관한 제10조 제2항을 연계시키고자 한 것으로 보이지는 않는다.
나) 계약갱신요구권을 규정한 제10조 제1항과 이 사건 법률조항은 입법 취지가 다름
상가임대차법 제10조 제1항에서 정하는 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없는 것을 내용으로 하여서 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결). 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 상가임대차법의 입법 목적을 실현하기 위하여 임차인에게 최소한의 영업기간을 보장하겠다는 것이 제10조 제1항의 취지이다.
그러나 입법자가 이 사건 법률조항을 통하여 직접적으로 보호하고자 한 것은, “임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가”로서의 “권리금”이다. 즉, 임차인이 상가건물에서 영업을 통해 영업이익을 얻는 과정에서 부수적으로 형성, 상가건물과 불가분적으로 결부되어, 임대차 종료 이후 임차인이 회수하기 거의 불가능하였던 유·무형으로 형성된 재산적 가치를, 임차인이 권리금이라는 형태로 환수할 수 있게끔 하는 것이 이 사건 법률조항의 목적이다. 양 제도는 그 취지와 내용을 서로 달리하는 것이다. 따라서 계약갱신요구권에 관한 제한인 제10조 제2항을 이 사건 법률조항에도 유추적용되어야 한다는 필연적인 결론은 도출되지 않는다[종래 대법원판례가 인정한 “권리금 회수”는 임차인이 임대인 또는 전임차인에게 지급한 권리금의 회수를 의미한다. 즉 종래 대법원판례는 임차인이 지출한 투자금을 회수한다는 의미에서 “권리금 회수”라는 표현을 사용하였고, 그 권리금은 영업이익에 포함되어 회수할 수 있는 것으로 보았다. 반면, 이 사건 법률조항에서 말하는 “권리금 회수”는 임차인이 지출한 투자금회수를 의미하는 데서 나아가, 임차인이 임대기간 동안 상가건물에 형성한 유·무형의 재산적 가치를 회수하는 것까지를 포괄한다. 따라서 임차기간 동안 권리금이 포함된 영업이익을 회수함으로써 권리금의 회수가 가능하다는 원고들의 주장은 이 사건 법률조항이 신설됨으로써 더는 받아들이기 힘들다].
다) 제10조 제2항을 준용하지 않는다 하여도 임대인의 사용·수익권한의 과도한 제한을 초래하지 않음
원고들은 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 제10조 제2항을 준용하지 않으면 임대인은 계약갱신의무를 면할 수 있는 자유를 사실상 행사할 수 없다고 주장한다. 그러나 제10조 제1항 각호의 사유가 있거나이 사건 법률조항 제2항의 정당화 사유가 있는 경우(특히 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 규정한 이 사건 법률조항 제2항 제3호), 임대인은 임차인의 권리금 회수기회 보장에 관한 제한을 받지 않고 임대차목적물의 사용·수익권한을 회복할 수 있다. 즉, 입법자는 임대인이 사실상의 계약갱신의무를 면할 수 있는 사유를 충분히 마련해 두고 있다.
더욱이 현행 상가임대차법상 임차인에게 보장되는 전체 임대차기간이 5년에 불과한 반면, 전체 임대차기간이 5년 이상 형성된 경우 임차인의 영업활동을 통해 임대차목적물 자체의 가치도 상승할 여지가 많으므로 제10조 제2항을 유추적용하지 않는다고 하여 임대인의 임대차목적물에 대한 사용·수익권한을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
라) 입법 취지의 불충분한 실현
계약갱신 거절 사유 유무, 총임대기간이 5년을 경과했는지 여부 등을 조합하여 권리금 보호가 문제 되는 상황으로 상정할 수 있는 경우의 수는 아래 표의 기재와 같다.

원고들의 주장은, 위 표의 순번 1.의 경우, 즉 임차인의 계약갱신요구권 행사에 대응하여 이를 거절할 정당한 사유가 없음에도 이를 거절한 경우에 한정하여 임차인의 권리금이 보호되어야 하지, 위 표의 순번 3.은 이 사건 법률조항의 적용 범위에서 제외되어야 한다는 것이다.
그와 같이 해석한다면, 대부분의 임대인은 권리금 회수기회 방해금지의무를 면하기 위하여 임차인의 계약갱신요구권이 소멸하는 5년까지는 임대차기간을 갱신하리라 예상된다. 그러나 5년이라는 시간이 도래하여 임차인의 계약갱신요구권도 소멸하고, 권리금 회수 기회까지 박탈당한 임차인으로서는, 이 사건 법률조항의 신설에도 불구하고 임대인의 퇴거요구에 아무런 대응을 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항 도입을 전후로 하여 임차기간 동안 상가건물에 형성된 유·무형의 재산적 가치와 관련한 임차인의 지위는 전혀 변한 것이 없게 되어, 이 사건 법률조항이 달성하고자 한 입법 목적은 상당히 퇴색될 수밖에 없다.
즉, 이 사건 법률조항의 해석·적용에 있어 제10조 제2항을 유추적용하면, 결과적으로 이 사건 법률조항은 계약갱신거절에 대한 제재적 수단 및 계약갱신요구권 행사의 강화된 이행강제 수단으로 운용되거나, 정당한 사유 없는 임대인의 계약갱신요구 거절에 대응하여 임차인에게 대응수단 하나를 더 얹어준 것에 불과하게 되고, 이 사건 법률조항이 의도한 본래의 입법 취지, 즉 임대차 종료 시에 임차인의 노력으로 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치를 임대인이 독식하는 것을 방지하자는 본래의 취지와는 거리가 멀어질 우려가 크다. ① 임차인이 상가건물에서 영업을 한 기간과 그 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치의 크기 및 임대인과 임차인 사이에 쌓인 신뢰의 정도는 통상적으로 정비례할 것이므로, 5년간 임차인이 영업해 온 임차목적물인 상가건물에 형성된 유·무형의 재산적 가치는 오히려 더 보호받을 가치가 있고, ② 상가임대차법은 외국의 예에 비하여 상당히 단기인 5년의 임대차기간만을 보장하고 있는데, 이 사건 법률조항 신설의 배경이 된 상가건물 임차인과 임대인 사이에 불거진 갈등 상황에 비추어 그 기간 동안 상가건물에 투입된 유·무형의 자산의 가치를 회수하기란 어려운 일로 보이며[더욱이 위 나)항에서 언급한 것과 같이, 이 사건 법률조항이 규정한 ‘권리금 회수’는 종래 대법원이 설시한 ‘권리금 회수’와는 그 성질이 다르므로, 위 5년의 기간 내에 권리금에 상응하는 영업이익을 얻는다고 하여 임차인의 권리금이 보호될 수 없다], ③ 설사, 임차인이 임차기간 동안 많은 영업이익을 올려 임대차 종료 시 상가건물에 잔존한 유·무형의 재산적 가치 이상을 임차기간 내에 회수했더라도, 임대차 종료 시 그와 같은 유·무형의 재산적 가치가 상가건물에 남아 있다면, 임대인에게 이를 전부 귀속시키는 것이 정의롭지 못하다는 고려에 기반을 둔 것이 이 사건 법률조항의 도입 동기이기 때문이다.
반면, 총 5년의 임대차기간을 채우려는 임대인과 달리 임차인은, 상가건물에 부착된 유·무형의 재산적 가치를 일부라도 회수하기 위하여 상가임대차법이 보장한 총 5년의 임대기간을 채우지 아니하고 5년 이내에 임대차계약을 종료시키고자 할 가능성이 크고, 이는 결국 임차인의 계약갱신요구권 행사를 위축시키게 된다. 이러한 단기 임대차의 증가도 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 상가임대차법의 입법 목적에 반하는 결과이기는 마찬가지이다.
결국 이 사건 법률조항이 준용하는 제10조 제1항 단서의 계약갱신요구권을 거절할 정당화 사유가 없음에도 불구하고, 임대차기간이 5년이 경과하였다는 이유로 임차인의 권리금을 보호하지 않는다면 이 사건 법률조항이 달성하고자 한 취지가 온전히 달성될 수 없다.
마) 예외는 엄격하게 해석하여야 함
이 사건 법률조항은 본문을 통해 임대인의 권리금 회수기회 방해금지의무를 규정하고, 단서를 통하여 예외를 인정하고 있다. 법률해석의 원칙으로 보나 이 사건 법률조항의 입법 취지로 보나, 이와 같은 예외는 엄격하게 해석하여야 한다.
즉, 이 사건 법률조항은 권리금을 둘러싼 사회갈등 및 이익 충돌을 해결하기 위하여 정책적 이유로 임차인의 권리금을 명문의 권리로 고양시켜 강력하게 보호하고자 하는 것이므로, 임대인이 권리금 회수기회 보호의무로부터 면제되기 위해서는 법률에 명확한 근거 규정이 있어야 한다.
바) 헌법적 구제수단의 봉쇄
원고들의 주장과 같이 이 사건 법률조항의 해석·적용에 제10조 제2항을 유추적용한다면, 임차인으로서는 이 사건 법률조항에 대하여 “이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 준용하는 규정이 없음에도 이를 유추적용하여 해석하는 것은 위헌이다.”라는 취지로 위헌제청신청 내지 위헌소원을 할 수밖에 없다. 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없다(대법원 2005. 5. 27.자 2005카기74 결정 등 참조). 위와 같은 임차인의 위헌제청신청은 이 사건 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것으로서 한정위헌 또는 한정합헌결정을 구하는 취지라고 평가될 것이어서, 법률해석권은 사법부의 고유한 권한이고 사법부가 헌법합치적으로 법률의 의미를 해석할 수 있는 이상, 부적법 각하를 면하기가 어려워 보인다.
또 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 법 규정 자체에 불확정적 요소가 없고, “법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 법률조항의 위헌성” 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐서 형성, 집적된 경우(헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바102 결정)로 볼 수도 없으므로 위헌소원 역시 각하될 가능성이 크다.
결국 원고들의 주장처럼 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 명문의 규정도 없이 제10조 제2항을 유추적용하면, 임차인은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단을 받을 기회를 봉쇄당하게 된다.
3) 소결론
상인이 영업을 하기 위해 일정 기간 동안 일정한 이자를 주고 돈을 빌린다면, 그 소비대주는 ‘대여기간 동안의 이자’라는 수익을 얻고, 변제기에 대여금을 그대로 반환받을 뿐이다. 화폐에 그 명목가치 외에 다른 가치가 추가되는 일은 없기 때문이다. 그러나 상인이 영업을 하기 위하여 일정 기간 동안 일정한 차임을 주고 상가건물을 빌리는 경우는 사정이 다르다. 화폐와 달리 유형자산인 상가건물에는 그 상인이 영업을 하기 위해 투입한 유·무형의 재산적 가치가 축적될 수 있기 때문이다. 이는 상가건물의 가치상승을 일으킨다. 임대차계약이 종료되면, 임차인으로서는 자신의 노력으로 상승한 가치를 상가건물에 온전히 놓아두고 나올 수밖에 없고, 임대인은 이자에 대응하는 차임 외에 임차인의 노력으로 만들어진 상가건물의 가치상승분을 독식함으로써 일종의 불로소득을 취한다. 위와 같은 배분 상황을 정의롭지 못하다고 본 입법자는 이를 교정하기 위하여 이 사건 법률조항을 신설하는 결단을 하였다. 그럼에도 불구하고 법원이 이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 유추적용하여, 그 적용 범위를 축소시키는 것은 위 2)항에서 본 사정에 비추어 이 사건 법률조항의 신설에 담긴 입법자의 의사를 왜곡하는 것으로 보인다. 그것은 “법률의 해석”이라는 외피를 두른 “법창조”로서, 헌법이 부여한 법원의 법률해석권한의 한계를 넘는다. 설령, 원고들의 주장과 같은 문제점이 있다고 하더라도, 이는 법개정을 통해 시정될 일이지, 법원이 법률해석으로 바로잡을 것은 아니다. 이 부분 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
 
다.  원고들의 나머지 주장에 관하여
1) 권리금 포기 조항이 유효한지 여부
이 사건 임대차계약의 특약사항에 “이 사건 점포의 권리금을 인정하지 않는다.”고 규정되어 있는 것은 앞서 본 바와 같다. 그러나 상가임대차법 제15조는 “이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다.”라고 규정하고 있는바, 위 특약은 강행규정인 상가임대차법 제10조의4 규정에 반하여 임차인인 피고에게는 그 효력이 없다.
2) 원고들에게 이 사건 법률조항 제2항 제3호의 정당한 사유가 있는지 여부
원고들은 이 사건 상가에서 자신이 직접 이 사건 점포를 사용하고자 하는 것이라고 주장한다(이 사건 법률조항 제2항 제3호의 정당화사유를 주장하는 것으로 선해하여 판단한다). 그러나 위 호의 정당화 사유는 임대인이 임차목적물인 상가건물을 비영리 목적으로 사용하고자 하는 경우 적용되는 것인데, 기록을 살펴보아도 원고들이 이 사건 점포를 비영리목적으로 사용할 예정인지에 관한 자료가 없다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
아울러 원고들은, 피고가 상가임대차법 제10조의4 제5항에 정한 신규임차인에 관한 정보제공의무를 이행하지 아니하였기 때문에 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절하더라도 손해배상책임을 지지 아니한다고 주장하나(2016. 1. 21.자 준비서면 2쪽의 주장을 위와 같이 선해한다), 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2015. 6. 27. 신규임차인과 원고들의 만남을 주선하여 신규임차인에 관한 정보를 획득할 기회를 제공하였으므로, 피고가 상가임대차법 제10조의4 제5항에 정한 정보제공의무를 게을리하였다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
3) 피고가 이 사건 법률조항에 따른 손해배상을 청구하는 것이 신의칙에 반하는지 여부
원고들은, 피고가 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 점포를 조건 없이 인도하기로 약정하였음에도 이 사건 법률조항이 신설됨을 기화로 원고들을 상대로 손해배상을 청구하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다.
그러나 피고는, 이 사건 임대차계약 이후 이 사건 법률조항이 신설되어, 상가임대차법 부칙 규정에 의하여 이 사건 임대차계약에도 이 사건 법률조항이 적용되게 됨에 따라 이 사건 임대차계약 종료 시 행사할 수 있는 상가임대차법상의 권리를 행사하고 있을 뿐이다. 상가임대차법이 피고에게 부여하고 있는 정당한 권리를 행사하는 것을 두고 신의칙에 위반되었다고 평가할 수는 없다. 원고들의 이 부분 주장도 배척한다.
 
라.  손해배상액의 산정
1) 인정 사실
을 제1호증, 을 제7호증의 각 기재, 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과, 프라임감정평가법인 주식회사에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 임대차계약이 만료되기 3개월 전부터 기간만료일인 2015. 8. 29.까지 사이에 권리금 1억 원을 주겠다는 임차인을 원고들에게 주선하였으나, 원고들은 신규임차인이 되려는 자와의 임대차계약을 거절한 사실(이하 이와 같은 원고의 거절행위를 ‘이 사건 위반행위’라 한다), 이 사건 임대차계약 종료 당시 권리금은 63,738,000원(= 유형재산 평가금액 21,738,000원 + 무형재산 평가금액 42,000,000원)인 사실이 인정된다.
2) 손해배상액의 산정방법
상가임대차법은, 임대인이 권리금 회수 방해금지의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있고, 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다고 규정하여, 손해배상의 상한을 정해 놓고 있다(이 사건 법률조항 제3항). 이 경우 손해는 임대인의 권리금 회수 방해금지의무 위반이라는 행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위반 행위가 가해진 현재의 재산상태의 차액에 의해 산정되어야 한다.
3) 구체적인 손해배상액의 산정
가) 이 사건 위반행위로 인하여, 피고는 신규임차인으로부터 1억 원을 얻지 못하였다. 그러나 그 손해배상액의 상한은 이 사건 임대차계약 종료 당시 권리금인 63,738,000원을 넘지 못한다.
나) 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과에 의하면, 위 63,738,000원 중 유형재산 평가액인 21,738,000원의 세부항목은 영업시설 부분과 비품 등의 부분으로 나뉜다. ① 그중 영업시설 부분은 떡형성기 등 모두 피고가 쉽게 수거해 갈 수 있는 동산들로 여전히 그 소유권은 피고에게 남아 있으므로 이 사건 위반행위로 인하여 피고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. ② 비품 등 중 기타공사비를 제외한 나머지 비품들 역시 여전히 쉽게 수거가 가능한 동산들로서 그 소유권은 피고에게 있으므로 이 사건 위반행위로 인하여 피고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다만 ㉠ 아케이드 공사 시 상인들 자부담분 1,480,000원, ㉡ 셔터공사비 1,200,000원, ㉢ 가게확장칸막이 공사비 100,000원은 피고가 수거해 갈 수 없는 부분으로 이 사건 위반행위가 없었다면 피고가 그 가치를 환수할 수 있었던 부분이다(감정서 14쪽 참조).
따라서 위 2,780,000원(= 1,480,000원 + 1,200,000원 + 100,000원)만을 손해배상액으로 인정한다.
다) 무형재산 평가액 42,000,000원은 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 피고가 환수해가지 못한 부분이므로 전액 손해배상액으로 인정한다.
라) 따라서 이 사건 위반행위로 인하여 피고가 입은 손해액은 총 44,780,000원(= 2,780,000원 + 42,000,000원)이다.
4) 손해배상액의 감액
이 사건 법률조항은 우리 민법의 지도이념인 공평의 원리에 근거하여 임대인과 임차인 사이의 상생을 도모하기 위하여 신설되었다. 따라서 공평의 원리에 따라 법원은 기록에 나타난 제반 사정을 고려하여 위 손해액을 감경할 수 있다고 봄이 상당하다.
기록을 통해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 이 사건 점포에서 약 27년 동안 떡집을 운영하면서 영업을 해 온 점, ② 이 사건 임대차계약은 이 사건 법률조항이 신설되기 약 2년 전에 체결되었고, 이 사건 임대차계약의 종료일은 이 사건 법률조항 시행일로부터 불과 약 3개월 후였던 점, ③ 원고들은 피고와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 그 특약사항으로 “이 사건 점포의 권리금을 인정하지 않는다”라고 정하였는데, 이에 의하면 원고들과 피고는 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 향후 이 사건 임대차계약이 종료될 때 피고가 원고들에게 이 사건 점포의 권리금에 관한 권리를 주장하지 않을 것이라고 예정하였음에도 이 사건 법률조항이 신설됨으로써 이 사건에 이르게 된 점 등을 고려하여, 원고들이 피고에게 지급하여야 할 손해배상액을 50%로 제한한다.
5) 지연손해금 청구에 관하여
피고는 2015. 8. 24.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%의 지연손해금을 청구하고 있다. 그러나 앞서 본 이 사건 법률조항의 신설 경위 등에 비추어 이 사건 법률조항에 따른 손해배상책임은 민법상 불법행위책임이 아니라 특별법인 상가임대차법이 인정한 법정책임의 성격을 가진다고 봄이 상당하다. 따라서 이는 이행기의 정함이 없는 채무로서, 민법 제387조 제2항에 따라 임대인이 이행청구를 받은 때부터 지체책임이 발생한다. 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 2015. 8. 24. 무렵 원고들에게 이 사건 법률조항에 근거한 손해를 청구하였다는 사실을 인정하기 부족하다. 이 부분 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다.
6) 소결론
따라서 원고들은 연대하여 피고에게 22,390,000원(= 44,780,000원 × 50%) 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본이 원고들에게 송달된 다음 날인 2015. 10. 7.부터 원고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2017. 5. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
 
4.  결론
그렇다면 원고들의 본소청구는 이유 있어 인용하여야 하고, 피고의 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 반소청구는 기각하여야 한다. 제1심판결 중 본소 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하나, 반소 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 반소에 대한 피고의 항소를 일부 받아들여, 제1심판결 중 반소 부분을 위 인정 범위 내에서 취소하고, 원고들에게 위 인정 금액의 지급을 명하며, 피고의 본소에 관한 항소 및 반소에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별지 1] 생략]
[[별지 2] 생략]

유치권 깨트리기 6편

관리자 | 2017-09-27

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        [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]
[ 법무법인한서  /  유치권 분쟁 ]


유치권 행사와 명도소송 분쟁 해결하기  6편


 유치권을 포기한 약정으로 본 사례

(1) [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 피고의 아버지인 소외인이 회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 회사 소유의 부동산을 피고로 하여금 점유 사용하게 하고 있다가 아무 조건없이 위 부동산을 명도해 주기로 약정하였다면 이는 유치권자가 유치권을 포기 한 것이라고 할 것이다([ 법무법인한서  /  유치권 분쟁 ]대법원 1980.7.22. 선고 80다1174 판결).

(2) [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권 담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전 에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않 는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한 다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점 유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다([ 법무법인한서  /  유치권 분쟁 ]대법원 2011.05.13. 자 2010마1544 결정).

 (3)[ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  임대차계약 체결시 임차인이 임대인의 승인하에 임차목적물인 건물 부분을 개축 또는 변조할 수 있으나 임차목적물을 임대인에게 명도할 때에 는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구를 하기로 약정하였다면, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기 로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하다([ 법무법인한서  /  유치권 분쟁 ]대법원 1994.09.30. 선고 94다20389 판결).

(4) [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 건물의 임차인이 임대차관계 종료시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있어 임차인은 유치권을 주장을 할 수 없다([ 법무법인한서  /  유치권 분쟁 ]대법원 1975.4.22, 선고 73다2010 판결)


(6) [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 갑이 을에게 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해 주고 그 대신 을은 임대차가 종료될 때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약 정하였고 병 등이 을로부터 위 임차권을 양수할 때에도 갑에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니 하기로 약정 하였다면 을이나 병 등은 매수청구권 을 포기하였다 할 것이다([ 법무법인한서  /  유치권 분쟁 ]대법원 19 92. 09.08. 선고 92다24998 판결).

 (7) [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ] 임대차계약을 체결함에 있어 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키 로 한다"라고 약정 하였음을 알 수 있는바, 이는 임차인이 임차목적물에 지 출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하다([ 법무법인한서  /  유치권 분쟁 ]대법원 1994.9.30.선고 94다20389,20396 판결, 대법원 1995. 06, 30, 선고 95다12927 판결)

(8)[ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  원, 피고사이에 증축 변경된 위 건물에 관하여 임대차계약을 체결함에 있어서 임대차계약의 종료시에는 개축 또는 변조된 건물부분을 임차인의 비용으로 원상복구하기로 약정한 사실 등을 각 인정할 수 있고, 임차인인 피고가 임대인인 원고의 승낙없이는 위 건물의 구조를 변경하지 않기로 약 정하고도 그 약정에 위반하여 위 건물의 구조를 변경하고, 그 후 다시 원,피 고 사이에 임대차계약의 종료시에는 위 건물을 원상으로 복구하기로 약정 함과 같은 경우는 피고가 위 건물에 지출한 유익비의 상환청구를 하지 않기 로 하는 특약을 한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다([ 법무법인한서  /  유치권 분쟁 ]대구고법 1976. 07, 09, 선고 754661 판결 : 확정).

(9)[ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  임대차계약을 체결 당시 임차인은 임대차기간 중 임대인이 주유소를 매매할 경우 우선 임차인에게 통보할 것이며 상호간에 협조하기로 한다. 임차인이 본 주유소를 명도할 시 시설물에 대한 배상요청 및 유익비 청구를 하지 못한다.'고 약정한 사실, 피고는 이 사건 각 부동산을 임차하면서 기존 시설물을 철거하고, 유류저장탱크, 주유기 등의 설치비용으로 공사비를 지 출하였는바, 이는 임차인이 지출한 유익비에 해당하므로, 원고로부터 유익 비를 상환받을 때까지 이 사건 각 부동산을 유지할 권리가 있다고 주장한 사안에서, 법원은 “유익비 관련 특약은 향후 임대인이 임대차기간 중에 주 유소를 매매할 경우 임차인에게 우선 매수할 수 있는 기회를 부여하기로 하 면서, 임차인이 주유소 시설물을 교체하는 공사를 하더라도 그에 따른 유익 비상환청구권은 포기하기로 약정한 취지로 해석되므로, 피고는 원고에 대 하여 유익비상환청구권에 기한 유치권을 행사할 수 없다([ 법무법인한서  /  유치권 분쟁 ]창원지방법원 2012. 6, 27, 선고 2011나1440 판결)"고 판시하였다.

유치권 깨트리기 5편

관리자 | 2017-09-25

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        [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]
[ 로밴드  /  인도명령 ]


유치권 행사와 명도소송 분쟁 해결하기  5편


 유치권부존재확인청구의 소-소송절차

(1) 기일변경신청

 [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  유치권부존재확인의 소를 제기하기 위하여는 진행 중인 경매절차를 중단 해 줄 것을 법원에 요청할 수 있다. [ 로밴드  /  인도명령 ]이 경우 법원은 오랫동안 정지된 상태로 방치되는 등의 문제가 되지 않을 경우에는 사실상 일정기간 중단을 허용 하고 있다.
 

(2) 유치권부존재소송에서 유치권자에게 주장할 수 있는 사례

① 피고 주장의 건물소유자로부터 지급받지 못한 공사대금이 금4,000만 원임에도 유치권 권리신고시 금5,000원으로 부풀려 미지급공사대금으로 하여 유치권신고를 하였다

② 피고에 대한 건축공사표준하도급계약서는 원사업자가 수급사업자가 피고로 작성되어 있으나, [ 로밴드  /  인도명령 ]피고들이 이 사건 건물에 대한 공사를 중단한 이 후에 작성된 것이므로, 위 도급계약서는 믿기 어렵고, 그 피담보채권의 진실성이 의심되는바, 이 사건 유치권의 피담보채권인 공사대금채권은 허위 이다.

③ 피고가 이 사건 각 부동산에 대해 유치권을 주장하며 점유를 개시할 당시에 피고에 대한 공사대금채권은 공사대금 변제, 채무인수, 하수급인에[ 로밴드  /  인도명령 ] 대한 공사대금채권 양도로 인하여 이미 소멸하였다.

④ 피고에 대한 미지급한 공사대금채무가 남아 있다고 하더라도 최종 변 제일인2000 1.8부터 민법 제163조제3호 소정의 3년이 경과함으로써 시 효로 소멸하였는바, [ 로밴드  /  인도명령 ]피고는 아무런 피보전권리 없이 이 사건 각 부동산을 무단으로 점유하였다.

⑤ [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  피고가 미지급 공사대금채권에 대하여 일체의 권리행사를 포기하 인증서를 작성함으로써 위 금액을 넘는 공사대금채권 및 유치권을 모두 기하였고,[ 로밴드  /  인도명령 ] 피고가 위 인증서를 작성하여 제출하고서도 위 공매절차에서 유치권이 존재하지 않는 것으로 신뢰하고 매수가격을 산정하여 이 사건 각 부 산을 매수한 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이다.

⑥  [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  근저당권설정 등으로 경매절차가 예상되는 건물에 대하여 단지 공사 를 하였다는 이유로 그 건물을 점유하며 유치권 주장을 하는 것은 경락인 등을 해하는 것이므로,[ 로밴드  /  인도명령 ] 피고들의 유치권 주장은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다.

⑦ 피고가 용역업체에게 이 사건 각 부동산을 점유하도록 하였다고 볼 수 없고 이를 뒷받침할 수 있는 용역계약서도 없으므로, 용역업체 간에 체결된 용역계약에 따른 용역업체의 점유를 피고 자신의 점유로 볼 수 없다.

⑧  [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  피고가 공사대금채권에 기하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유 치권이 성립하였다고 하더라도,[ 로밴드  /  인도명령 ] 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 상실하여 회복하지 아니한 이상 피고의 유치권은 이미 소멸하였다.

⑨소유자의 승인 없이 위 부동산을 유상 또는 무상으로 임대하였는 이는 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였음으로 피고의 유 치권은 이미 소멸하였다.

⑩가사 피고들의 이 사건 건물에 대한 유치권이 성립하였다고 하더라도, 피고들이 이 사건 건물을 점유하면서 [ 로밴드  /  인도명령 ]선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 이 사건 건물에 하자가 발생하였으므로, 피고의 이 사건 건물에 대한 유치권이 소멸하였다

⑪ [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  피고들의 이 사건 건물에 대한 점유는 00지방법원 2000타경23878 호 임의경매개시결정의 기입등기 [ 로밴드  /  인도명령 ]이후에 이루어진 것으로서 압류의 처분금 지효에 저촉되므로, 피고들은 원고에게 유치권 주장을 할 수 없다.

⑫ [ 유치권행사 유치권행사대행 유치권대행 ]  피고는 이 사건 부동산의 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐 이 사건 부동산의 공사에 직접 참여하지는 않았으므로,[ 로밴드  /  인도명령 ] 건축 자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 부동산과의 견련성이 없어 그에 대한 유치권의 피담보채권이 될 수 없다.

유치권 깨트리기 4편

관리자 | 2017-09-21

유치권 깨트리기 위한 소송절차

제1관 총 설

유치권의 소멸사유와 허위유치권이 존재하는 경우에도 유치권의 수 차 구나 허위유치권임을 주장하지 않는 한 유치권이 소멸하지 아니하고 자의 의사표시가 있어야 비로소 소멸하는 것이다 부동산의 소유자, 담보권자, 매수자 등 유치권이 존재함으로 인하여 부 담 을 갖는 이해관계인들은 유치권을 깨트리기 위하여 유치권부존재청구미 건물명도청구의 소 등으로 유치권이 존재하지 아니하거나 소멸되었음을 주 및 장할 수 있다 유치권 소멸은 언제든지 주장할 수 있으며 경매절차에서 발견한 경우에 는 경매개시결정에 대한 이의로도 다툴 수 있다(민사집행법 제274조제1 항).

유치권 부존재확인청구의 소


1.서 설

가. 개설

유치권부존재확인청구의 소는 유치권을 주장하는 자에 대하여 유치권이 법률적인 요건을 갖추지 못했을 때, 또는 허위유치권으로 존재하지 확정하기 위해 제기하는 소를 말한다. 이는 아무런 근거 없이 유치권을 주장하여 다른 권리자의 법률상 지위를 불안하게 하는(낙찰가의 감소) 유치 의 성립여부를 확정함으로써 매각부동산 위의 진정한 권리자의 권리행사 를 보호하는 기능을 한다.
한편 법원은 유치권부존재확인청구의 소의 재판에서 유치권의 존부( 관하여만 판단하므로 유치권이 존재하지 않는다는 판결이 있는데도 점유자가 점유를 계속하고 있는 경우에는 건물명도소송을 별도로 제기하여 그 확정판결에 의하여 명도집행을 하여야 한다. 따라서 실무에서는 매각전 에는 유치권부존재확인소송을, 매각 후에는 건물명도소송(393면 참조)을 제 기하여 유치권이 소멸되었거나 허위임을 다툰다
한편 유치권부존재를 이유로 본안소송을 하기 전 명도·인도단행가처분신 청(424면 참조)을 생각해 볼 필요가 있다


나. 확인의 이익

"유치권부존재확인의 소”는 원고의 권리 또는 법률적 지위에 대하여 실 제로 있는 불안이나 위험을 제거하기 위하여, 즉, 피고와의 사이에서 이 방 법 이외에 불안과 위험을 해소하기 위한 적절·유효한 수단이 없는 경우에 만 비로소 인정된다. 판례는 "확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불 안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행 을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 1995. 12, 22, 선고 95다5622 판결, 대법원 2006. 3.9. 선고 2005다60239 판결, 대법 원 2008.07.10. 선고 2005나41153 판결)"고 한다. 그리고 원고 소유 점포의 인도를 구하고, 별도로 유치권의 부존재확인을 구하는 소를 제기한 사건에서 판례는 "확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효적절한 수 단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3.9. 선고 2005다60239 판결, 대법원2008, 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를구 하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제 는 직접 적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대 한 유치권의 부존 재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다 법원 2014.04.10. 선고 2010다84932 판결)"고 한다.

2, 소 제기절차

가. 개설

 유치권부존재확인의 소에서 유치권이 존재하는지 여부의 기준은 "사실심 인 원심의 변론종결 당시를 기준으로 한다. 장래의 유치권이 성립되어 존재 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 심판대상이 될 수 없다(대법원 2007, 09.21. 선고 2005다41740 판결)"고 한다. 소의 제기는 소장을 법원에 제출함으로써 한다(민사소송법 제248조). 소 장은 이를 지참하여 제출하는 것이 원칙이나 우송의 방법으로 제출할 수도 있다. 소를 제기하려면 적법한 소장의 요건을 갖추어야 하는 바, 소장의 적 법요건은 당사자, 법정대리인과 청구의 취지, 청구의 원인(필요적 기재사 항)이 기재되어 있고 상당한 인지가 첩부되어 있어야 한다. 소송무능력자에 의한 소장 등 소제기의 적법요건을 결한 소는 법원의 판결로 각하되고(민사 소송법 제219조, 보정 가능 시에는 보정절차를 밟은 후에) 관할위반인 경우 에는 관할법원에 이송되는 경우(민사소송법 제34조)도 있다


나. 소 제기권자

(1) 개 설

전술한바와 같이 유치권부존재확인의 소는 확인의 이익이 있는 자가 소 를 제기할 수 있다. 실무에서는 경매절차 중에 유치권신고가 있는 경우 경[로밴드] [오후 4:53] 제3장 유치권 깨트리기 321 매물건의 가치 하락을 염려한 채권자 또는 배당요구권자 등 경매절차에서 의 이해관계인이 제기한다. 여기서의 이해관계인에는 경매물건에 응찰하여 매수하려는 매수인도 포함된다
유치권이 신고된 경매물건은 3~4차례 유찰을 거듭하여 최저경매가가40 ~60%정도가 하락하여 건물이 헐값에 경락된다. 따라서 소유자와 근저당권 자, 대항력 있는 임차인, 일반채권자 등은 유치권으로 인하여 법률상 지위 가 불안하게 되는바, 이러한 불안은 단순한 사실상·경제상의 불이익에 불과 하다고 볼 수 없어 이러한 불안의 제거를 청구할 법률상의 이익이 있는 것 이다. 다음에서 판례에 나타난 사례를 보기로 한다.


(2) 경매신청채권자 및 매수인의 경우

 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지 만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치 목적물인 부동산의 인도를 거 절할 수 있어 부동산경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매 목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있으며, 이와 같은 저가낙찰로 인해 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 신청채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 신청채권자는 그 불안을 제거하 기 위하여 유치권의 존부에 대한 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것인바(대법원 204.9, 23. 선고 2004다32848 판결 참조), 매수인이 유치권 이 성립된 부동산을 매수하고 유치권부존재확인 청구의 소를 제기한 사건 에서 “매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다(대법원 2009, 9. 24. 선고 2009다39530 판결)." 고 판시하였다.


(3) 근저당권자의 경우

근저당권자가 유치 권자를 상대로 제기한 "유치권 부존재확인의 소”에서 법원은 "유치권자는 자신의 채권이 변제될 때까지 경매목적 부동산의 인도 를 거절할 수 있어, 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰되어 원고의 배당액 이 줄어들 위험이 있어 근저당권자인 원고의 법률상 지위가 불안하게 되는 바, 이러한 불안은 단순한 사실상, 경제상의 불이익에 불과하다고 볼 수 없 어 원고가 이러한 불안의 제거를 청구할 법률상의 이익이 있다 할 것이고, 또 피고를 상대로 유치권 부존재 확인을 구하는 것은 이러한 불안을 제거하 는 데 유효·적절한 방법이라 할 것이며, 따라서 원고의 이 사건 청구는 확인 의 이익이 있다(대법원 2004.09.23. 선고 2004다32848 판결, 대구고등법원 2008.4.24. 선고 2006나8673 판결)."고 판단하였다. ,


(4) 저당권 자의 경우

저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배 제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다(대법원 2011 12, 22, 선고 2011다84298 판결).


(5) 건물 소유권자

건물 소유권자인 원고가 건물신축공사의 수급인 또는 도급인에 대한 물 품대금채권 또는 공사대금채권에 기초하여 이 사건 건물을 점유하고 있는 피고들에 대하여 피담보채권의 소멸시효가 완성되었다는 등의 사유를 주장 하면서 유치권부존재의 확인을 구하는 사안에서 "피고가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 주장하고 있는 한 원고가 피고에 대하여 유치권부존 재의 확인을 구할 이익이 있다(광주고등법원 2009.04.29. 선고 2008나5102 판결)"고 한다


(6) 부동산신탁자
 부동산을 담보신탁해 둔 원고로서는 이 사건 각 부동산을 점유·관리할 권 한을 가지고 신탁종료시 이 사건 각 부동산을 반환받을 지위에 있어 피고가 유치권을 주장하고 있는 이상 유치권 부존재의 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다(서울고등법원 2009. 10, 23, 선고 2008나95719 판결)


 (7) 전세권자

경매사건에 있어서 최선순위 전세권자인 피고가 배당요구를 하지 않은 관계로 위 전세권은 경락인에게 인수될 것이 분명하여 낙찰이 이루어지더 라도 경락인이 바로 이 사건 부동산을 인도받을 수는 없을 것으로 보이지 만, 전세권의 존속기간이 만료된 후에 부동산인도와 관련하여 유치권이 걸 림돌로 작용할 가능성이 잔존하고, 그와는 별도로 피고의 유치권 신고로 이 사건 부동산이 저가에 낙찰될 위험은 여전히 존재한다고 할 것이어서, 경매 신청채권자인 원고는 피고의 유치권이 존재하지 않는다는 확인을 구할 법 률상 이익이 있다(대구고등법원 2005. 6, 23, 선고 2004나9061 판결)


(8) 권리남용이라고 본 사례

판례는 "공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수 한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이 전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도, 권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은 권리남용에 해당하여 되지 않는다(대법원 2010.04.15. 선고 2009다96953 판결)"고 한 사례가 대로 있다.

유치권 깨트리기 3편

관리자 | 2017-09-20

◆ 채권이 소멸시효가 완성되었음을 밝힌다.


 (1) 개 설

유치권은 소멸시효가 없으나(민법 제326조), 유치권은 피담보채권을 진게 로 한 것이기 때문에 피담보채권인 공사대금채권이 소멸하면 유치권도 멸한다. 유치권행사는 대체로 건물에 대한 공사대금채권에 기하여 성립한 것이므로 공사대금채권은 민법 제163조 제3호에 해당하여 이를 3년간 하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 소멸시효 중단사유 및 소멸시효완성 에 관한 구체적설명은 118면 참조. 가. 행시


(2) 소멸시효를 주장할 수 있는 자

 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무 가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자 를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다(대법원 1997.12.26, 선고 97다22676 판결). 공사대금채권이 시효기간의 도과로 소멸하였다고 하더라도, 매수인은 위 채권의 소멸시효 완성을 윈용할 수 있는 직접 당사자가 아니 라고 주장한 사 건에서 판례는 "유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시 효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접 적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다(대법원 2009, 9, 24. 선고 2009다39530 판결 참조)"고 한다


(3) 시효중단사유의 주장·입증책임

 시효중단사유의 주장·입증책임은 시효완성을 다투는 당사자가 지고, 그 주장책임의 정도는 취득시효가 중단되었다는 명시적인 주장을 필요로 하는 것은 아니라 중단사유에 속하는 사실만 주장하면 주장책임을 다한 것으로 보아야 한다(대법원 1983. 3. 8, 선고 82다카172 판결, 대법원 1997.04.25. 선 고96다46484 판결).


◆ 대항력이 없음을 밝힌다.

(1) 개 설

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효 력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우에는 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에 게 대항할 수 없으므로(대법원 2009.1.25. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8, 25, 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조), 유치권을 깨트리려는 자는 경매개시결정 기입 등기가 마쳐 진 후 부동산을 점유하여 왔음을 밝힌다. 대항력에 관한 구체적 사례는 총설(113면 참조)에서 다루었다.

(2) 법원의 판단 사례

경매개시결정의 기입등기 전후의 점유에 관하여 판례에 나타난 사례를 보면 다음과 같이 판단한다.

(가) 부정하는 예

피고의 주장에 부합하는 듯한 각 기재 및 증언에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 피고가 이 사건 경매개시 결정의 기입등기 이전부터 계속하여 이 사건 건물을 점유하고 있다고 인정 하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

 ① 집행관이 이 사건 건물에 대하여 현황조사를 하였는데, 그 현황조사 당시 임차인들만 이 사건 건물을 점유하고 있는 것으로 조사되었고 이 사건 건물을 점유하고 있는 것으로는 조사되지 아니하였다

② 이 사건 경매개시 결정 기입등기가 경료된 이후인 2000, 3 건 경매절차와 관련하여 조사, 작성된 이 사건 건물에 관한 감정평가 피고가 이 사건 건물을 점유하고 있다거나 이 사건 건물에 관한 유) 행사하고 있다는 기재는 없다 .

③ 유치권을 행사하고 있다는 피고가 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전에 이 사건 건물 중 자신이 점유하고 있는 부분에 관하여 유치권 행사 중이라는 내용의 표시나 게시를 전혀 하지 아니하였다

④원고의 직원인 김00이 수차례 이 사건 건물 내부를 촬영하고 점유 계를 조사하였으나 그 출입을 제지당하지 아니하였다.

⑤ 경매법원의 부동산 현황 및 점유관계조사서에는, 이 사건 각 호실 중 7,8층은 임차인 이00이 점유하여 모텔로 사용하고 있고, 나머지 부분은 모두 채무자(소유자), 즉 소외 회사가 점유하고 있는 것으로 기재되어 있다

⑥ 이 사건 건물에 관하여 세무서에서 작성한 임대차 등록사항 등의 현황 서에는 이 사건 각 호실 중 2층 및 7, 8층의 임대인이 소외 회사로 각 기재 되어 있다.

 (나) 인정하는 예

이 사건 부동산에 관하여 근저당권자인 의 제1차 임의경매개시결정 등기 가 2008.10.28기입된 이후 원고의 제2차 임의경매개시결정이 있었던 것은 위에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건에서 피고들 유치권의 대항력과 관 련한 쟁점은 피고들이 이 사건 부동산에 대한 점유를 이 사건 부동산에 관 한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008.10.28.01전에 개시하였는 이후에 개시하였는지의 여부가 된다. 변론 전체의 취지를 종합하여 인 는 다음과 같은 사정, 즉

① 위 현황조사에서 따르더라도이 사건 공사는 현황조사 당시 이미 시작된 것으로 보이는 점,

⓶마트로부터 목욕탕시설공사를 하도록 허락하였고, 이에 이。마트 과 사이에 이 사건 공사계약을 체결하기에 이르렀는마. 이 로부터 이 사건 부동산에 관한 목욕탕 시설공사를 허락받은 날짜 고들과 마트 사이의 이 사건 공사계약의 체결일은 모두 2008.9.23.인점.

③이 사건 공사계약에 관한 공사계약서에 의하면 이 사건 공사의 기간을 2008.9.23.까지로 약정하고 있는 점

④ 피고들과 사이의 이 사건 공사진행 및 공사비의 조달, 공사대금 수령 시 이익금 배분 등을 내용으로 하고 있는 이 사건 동업계약은 이 사건 공사 계약이 체결된 4일 후인 2008.9.27.곧바로 체결되었던 점

⑤ 피고들은2008.9.26. 이 사건 부동산이 속한 건물의 입주자대표에게 위 마트로부터 위임장 및 마트와 사이의 약정서를 첨부하여 사우나시설 운영 계획서를 제출하였는데,그 운영계약서에 사우나 공사는 ,2008.10.1.부터 60 일 내지 80일 정도도 예정'이라고 기재되어 있는 점.

⑥ 피고들은 각 이 사건 공사 중 석재 및 타일공사에 관한 계약을 소외 사이에 2008.9.25, 흡, 배기 환풍시설공사(일명 닥트공사)계약을 소외 과 사 이에 2008.9.27. 각 체결하였던 점

⑦ 피고들이 과 함께 2008.9.30. 이 사건 근저당에 관한 채무를 원고에게 변제하고, 나머지 연체이자는 2008.10.10.까지 변제하겠다면서 원고에게 사 실확인서를 작성해 주었고, 피고 는 같은 달 20 위 대출금에 대한 연체이자 를 모두 변제하여 의 원고에 대한 대출금 연체를 해소시키기도 하였는데, 이러한 사실을 보더 라도 피고들이 당시 에는 이 사건 공사를 개시하였을 것 으로 보이는 점 8위 사실 확인서에 의하면, 피고들은 ,피고들 및 이 위 연체이자를 원고 에게 변제하지 못하는 경우 원고가 경매개시결정하여도 ,피고들은 유치권 등 재산권 행사를 하지 않겠다'는 내용이 있는데, 이러한 내용에 의하면 피고들의 이 사건 공사나 그 준비행위는 위 사실 확인서 작성 당시 아기。 어졌다고 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 공사는 이 사건 부동산에 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008.10.28. 이 전인 208.9 말 10초경에는 개시되었다고 보아야 할 것이고, 당시부터 피고들은 이 사건 동산을 점유하여 오고 있다고 봄이 상당하다.



◆ 이 밖에 목적물의 멸실, 혼동, 포기, 변제, 상계, 동시이행 등과 담보물의 제공으로 유치권은 소멸한다


(1) 혼 동

유치권은 물권이므로 혼동으로 소멸한다(민법 제191조 제1항본문). 서로 대립하는 두 개의 법률상의 지위 또는 자격이 동일인에게 귀속하는 것을 혼 동이라고 하며 채권 및 물권의 공통한 소멸원인이다. 즉, 타인의 소유가 아 닌 자기의 소유물에 대하여 지출한 것에 지나지 않는 경우 또는 유치권자가 유치 물을 취득한 경우에는 유치권이 발생할 여지가 없다. 판례는 "식당 시설공사를 하였으나 당시 이 사건 건물의 소유자로부터 공사대금을 수령하지 못하였다고 이 사건 건물을 점유함으로써 유치권을 취득한 사건에서, 법원은 그 주장에 따라 유치권을 취득한 이후 이 사건 건 물의 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 설령 그 주장과 같은 유치권이 존재하였다고 하더라도, 위 유치권은 민법 제191조 제1항에 의하여 이 사건 건물의 소유권을 취득한 때에 혼동으로 소멸하였다 할 것이 다(서울고등법원 2007.03.30. 선고 2006나78956 판결)"라고 판시하였다.


(2) 대물변제

대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때 성립하는 요물계약으로서, 다른 급부가 부동산의 소유권이전인 때에는 소유권이전등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸에 당사자 사이에 기존채무를 소멸시키고 대물변제약정에 따른 소유 것이나, 귀이전의무만을 존속시키기로 하는 분명한 합의가 있는 경우에는 대물변제 약정에 따라 실제로 소유권이전등기가 되기 이전에도 그러한 합의의 효과 로써 기존채무가 소멸하게 된다고 할 수 있다 는 "채무자가 채권자에게 어느 부동산으로 대물변제하기로 약정했다 판례 하더라도 그 소유권이전을 의미하는 등기가 끝나기 전에는 대물변제계약이 효력을 발생했다고 할 수 없다(대법원 1989 02.14. 선고 87다카3073 판결, 대 법원 1965.07.20, 선고 65다1029 판결)"고 판시하였다.


(3) 상계

"상계”란 채권자와 채무자가 서로 동종의 채권·채무를 가지 는 경우에 채 무자의 일방적 의사표시에 의하여 그 채권·채무를 대등액에서 소멸시키는 것을 말한다. 상계결정이 있는 경우에는 그로 인해 유치권은 소멸한다. 상 계에 관한 구체적 설명은225면 참조


(4) 동시 이행

동시 이행에 관한 구체적 설명은 229면 참조


(5) 담보물 제공에 의한 소멸 청구

담보물 제공에 의한 소멸 청구의 구체적 설명은 434면 참조
유치권 행사는 목적물을 점유할 것

(1) 개 설

유치권자는 타인의 물건을 점유하여야 한다(민법 제320조 제1항). 유치권
은 타인의 물건 등을 점유한 자가 그 물건 등에 관하여 생긴 채권이 변제기
에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건 등을 유치하는 권리이므로(민
법 제320조 제1항), 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸 한다(민법 제328
조). 유치권은 소멸하면 유치권 자체에 기한 방해배제청구권도 인정되지 아
니한다. 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다(대법원 2005, 8, 19
선고 2005다22688 판결)
한편 유치권자가 점유를 불법적으로 침탈당한 경우 민법 제204조에 정한
점유회수의 소에 의하여 점유를 회복한 때에는 점유는 상실하지 않았던 것
으로 되므로(민법 제192조 제2항 단서) 이러한 경우에는 유치권도 소멸하지
않게 된다
민법 제320조 제1항의 "물건에 대한 점유는 사회관념상 어떤 사람의 사
실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 여기서
말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적,현실 적으로 지배하는 것만을
의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타
인 지배의 배제가능성 등을 종합적으로 고려하여 사회관념에 따라 합목적
적으로 판단하여야 한다


(2) 직점점유와 간접점유

(가) 개 설

유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관
게없다(대법원 2013.10.24. 선고 2011다44788 판결, 대법원 2011.2.10. 선고
2010다94700 판결, 대법원 202. 11. 27.지 2002마3516 결정 등).

(나) 직점점유

공사대금채권을 지급받지 못하여 유치권 권리행사를 하는 경우 직접점유
할 수 있는 자는 공사를 직접 시행한 윈수급인과 하수급인이다.
판례는 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유하는 경우에도 유
치권이 성립하는지에 관하여 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의
년제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비
추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에
해당하지 않는다(대법원 2084.11. 선고 2007다 27236 판결)"고 판시하였다
이 관례는 이유에서 "원심은 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점
유를 하였더라도 유치권을 취득하는 데 장애가 되지 않는다는 반대의 견해
를 전제로, 피고들이 이 사건 건물에 관한 공사대금채권자로서 임의경매개
시결정의 기입등기가 경료되기 이전부터 채무자인 소외인의 직접점유를 동
하여 이 사건 건물을 간접 점유 함으로써 유치권을 취득하였으므로 그 유지
권에 기하여 경매절자의 매수인 인 원고의 건물 명도청구에 대항할 수 있다
고 판단하였으니, 원심판결에는 유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해
한 위법이 있다"고 그 이유를 밝혔다

(다) 간접점유

①개설

간접 점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접 점유를 하는 자 사이에
절원


점유매개관계가 필요하다. 따라서 유치권자로부터 유치물을 유치하기 위한
방법으로 유치물의 점유 내지 보관을 위탁받은 자는 특별한 사정이 없는 한
점유할 권리가 있음을 들어 소유자의 소유물반환청구를 거부할 수 있다(대
법원 2014.12.24. 선고 2011다62618 판결).

② 점유매개관계가 존재한다고 본 사례

(1) 판례는 “간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하
는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하며 이러한 점유매
개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하
면서 행사하는 경우에 인정된다(대법원 2012, 2.23. 선고 2011다61424
61431 판결 등)"고 한다. 이 판례는 이유에서 “원심판결에 의하면 원고들이
건물 정문 및 후문 입구 등에 "원고들이 점유, 유치 중인 건물임·관계자 외
출입을 금함'이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외인을 통하여 이 사건
건물의 당시 소유자인 주식회사 ◇◇◇>와 협의하여 이 사건 건물 중 윈고들
이 직접 점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 중 일부
를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을
관리하는 방법으로 간접점유하였다고 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같
은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍
하기 어렵다. 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대한 원
고들의 간접점유가 인정되기 위해서는 원고들과 직접점유자인 임차인들 사
이에 점유매개관계가 인정되어야 한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 건물
의 임차인들과의 임대차 계약은 당시 소유자이던 주식 회사◇◇◇ 사이에
체결된 사실을 알 수 있다. 그러므로 임대차계약에 기하여 임차 부분의 직
접점유자인 임차인들에 대하여 반환청구권을 갖는 자는 주식회사 ◇◇◇뿐
이라고 보아야 한다. 따라서 임차인들과의 임대차 계약은 원고들과 직접점
유자인 임차인 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없다 그리고
원심이 간접점유 근거로 든 위 사정들은 원고들이 주식회사 ◇◇◇와 함께


② 점유매개관계가 존재한다고 본 사례

(1) 판례는 “간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하
는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하며 이러한 점유매
개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청..


이 사건 건물의 관리에 관여하였다는 사정에 불과한 것이지 임차인들과의
점유매개관계를 인정할 근거가 될 수 없다 따라서 원심으로서는 이 사건
건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대하여 원고들과 직접점유자인
임차인들과 사이에 점유매개관계를 인정할 수 있는 법률상 근거가 무엇인
지, 원고들과 임대차계약상의 임대인인 ◇◇◇와는 어떤 법률관계가 있는
지 등에 대하여 구체적인 심리를 거쳐 간접점유의 인정 여부를 판단하였어
야 할 것이다(대법원 2012.02.23. 선고 2011다61424 판결)"고 그 이유를 밝
혔다.

(2) 원고가 공사를 완료한 직후인 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건
물 전체에 대하여 유치권 안내문 등을 부착하고 타인의 출입을 통제하면서
이를 점유하여 왔고, 주식회사 00개발과 이 사건 계쟁상가에 관한 상가유
치권 관리 계약을 체결하여 서유개발로 하여금 이 사건 계쟁상가를 관리하
도록 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 이 사건 계쟁상가를 직접 또는
00개발을 통하여 간접점유하여 왔다고 할 것이다(인천지방법원 2011.
07.22. 선고 2010나15462 판결).

(3) 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장
건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에
유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경
비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장
에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고
공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장
출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에 도 유치권자의 직원 10
여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그
공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유
를 인정하지 아니한 원심판결을 과기하였다(대법원 1996.8 23. 선고 95다

사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였던 점, ③ 위와 같은 해
지 무렵에야 피고는 비로소 이 사건 신축건물을 점유하며 유치권행사를 하
였던 점, ④ 원고와 oo건설 사이의 공사 대금본소청구, 하자보수금반소청
구소송에서 00건설의 미시공 및 시공하자로 인한 손해가 00건설의 공
사잔대금채권의 액수를 훨씬 초과 하는 것으로 감정된 점 위 소송의 항
소심인 서울고등법원 사건에서 위 법원은 피고가 원고에게 상계되고 남은
하자보수비 및 지체상금-공사잔대금과 그 지연손해금 및 이에 대한 지연
손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고한 점, ⑥ 한편 원고는 변경된 공
사계약에 따라 oo건설에 공사 대금을 지급해 왔고 원고가 00건설에 지
급하지 않은 공사잔대금은 전체 공사대금의 10%에도 미치지 못하였으며,
원고는 하자로 인한 보수공사 등을 이유로 나머지 공사대금의 지급을 유보
하고 있었을 뿐 자력이 없어서 공사대금을 지급하지 못하는 상태는 아니었
으므로, oo건설이 유치권을 행사하면서까지 공사잔대금채권의 담보를 확
보할 필요가 있었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 전문건설회사
인 00건설 및 그 대표자인 피고로서는 이 사건 신축건물 점유 개시 당시
이미 객관적으로 드러난 이 사건 신축건물 시공과정에서의 하자로 인한 원
고에 대한 하자보수의무의 부담 등을 이유로 다액의 손해배상의무를 부담
하게 될 상황이라는 것을 충분히 인식할 수 있었을 것이라고 볼 수 있고,
위 공사 대금청구사건의 감정결과 oo건설이 윈고에 대한 공사대금채권을
초과하는 금원 상당의 하자보수의무를 부담하게 되였는바, 그렇다면 피고
로서는 이 사건 신축건물에 관한 점유 개시 당시 그 점유권원이 없음을 알
면서 또는 과실로 알지 못한 채 점유를 개시한 것이라고 봄이 상당하므로,
결국 적법하게 점유할 권원이 없이 이 사건 신축건물을 점거한 피고의 행위
는 원고에 대한 불법행위를 구성한다”고 그 이유를 밝혔다.


(4) 타인의물건을 점유하여야 한다.

(가) 개 설

점유물은 타인의 것이어야 한다(민법 제320 조), 따라서 자기의 물건에 대
하여는 유치권을 행사할 수 없다
판례는 "건불도급계약에 있어서 그 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시
키기로 약정한 경우가 아니고, 수급인이 자기의 노력과 재료로 건물을 완성
하여 수급인이 원시적으로 그 건물의 소유권을 취득하는 경우에 "유치권은
타물권인 섬에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한
건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로, 수급인은 공사
대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다(대법원 1993
3, 26, 선고 91다14116 판결)"고 한다
그러나 가등기가 되어있는 부동산 소유자가 필요비나 유익비를 지출한
것이 가등기에 의한 본등기가 된 경우에는 타인의 물건에 대하여 비용을 투
입한 것이 되는지"에 관하여 판례는 “가등기가 되어있는 부동산 소유권을
이전받은 갑이 그 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출한 것은 가등기
에 의한 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권
으로 말소를 당한 소유권 이전등기의 명의자 갑과 본등기 명의 자인 '을, 내
지 그 특별승계인인 병과의 법률관계는 결과적으로 타인의 물건에 대하여
갑이 그 점유기간내에 비용을 두입한 것이 된다(대법원 1976.10.26, 선고 76
다2079 판결)"고 보았다

(나) 유치물 소유자의 변동

민법 제320조의 타인은 채무자만을 의미하지 않고 그 승계인도 포함되어
유치권이 성립된 후 소유자의 변동이 있더라도 유치권자는 유치권을 행사
할 수 있고, 유치권이 성립되는 부동산을 낙찰받은 자 역시 채무자의 승계
인에 해당되어 유치권자의 채권을 변제해야 할 의무가 있는 것이다.
판례는 유치 권자의 점유 하에 있는 유치물의 소유자가 변동 하더라도 유


권자의 점유는 유치물에 대한 보존행위로서 하는 것이므로 적법하고 그
소유자변동 후 유치권자가 유치물에 관하여 새로이 유익비를 지급하여 그
가격의 증가가 현존하는 경우에는 이 유익비에 대하여도 유치권을 행사할
선고 71 다2414 관2)."고 관시하였다.

이 판례는 이유에서 “피고가 본건 건물의 소유자였던 소외인으로부터 동
건물을 3년간의 기간으로 임차한 다음 동 건물이 노후하여 소유자와 합의
하에 수리비는 이사갈때 상환받기로 약정하고 공사비를 들여 개수하였으며
그 증가액이 현존하고 있고, 그 후 건물의 소유자가 변동되었고, 피고는 원
고로부터 상환을 받을 때까지 위 건물을 유지할 권리가 있다"고 주장한 사
안으로 대법원은 이 사건 이유에서 "피고가 본건 건물이 제3자인 소외인에
게 소유권이전등기 경료전의 본건 건물에 관한 유익비의 상환청구권이 있
고, 건물의 소유자가 변동된 후에도 위 건물에 대한 유치권이 있다고 함은
원판결이 위 진단에서 확정한 바이고, 그러하다면 피고가 위 건물의 소유자
가 변동후에 계속하여 점유하는 것은 유치권자인 피고가 유치 물에 대한 보
존행위로서 점유하는 것이므로 적법행위라 할 것이고, 그 소유자 변동후 유
지물에 관한 필요비, 유익비를 지급하고 그 유익비에 관하여는 가격의 증가
가 현존한다면 그 유익비의 상환청구권도 민법 제320조의 소위 그 물건에
관하여 생긴 채권이라 할 수 있고, 따라서 위 유익비도 앞에서 본 유익비와
같이 그 변제를 받을 때까지는 본건 건물을 유지하고 명도를 거부할 수 있
다 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 소유자 변동후의 점유를 불법점유라고
보고 위 유익비에 대하여는 유치권이 성립될 수 없다고 판단하였음은 유치
권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이
므로 이점에 대한 상고 논지는 이유있다”고 그 이유를 밝혔다

(5) 점유의 회복

유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하나(민법 제328조), 점유를 회복하
면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아난다. 유치권자가
점유를 불법적으로 침탈당한 경우 민법 제204조에 정한 점유회수의 소에
의하여 점유를 회복한 때에는 점유는 상실하지 않았던 것으로 되므로(민법
제192조 제2항 단서) 이러한 경우에는 유치권도 소멸 하지 않게 된다
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        - 유치권대행 -
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유치물로 할 수 있는 건물의 형태

(1) 개 설

 - 유치권대행 -  토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장 을 신축하기로하는 내용 의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이 라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차 가 진행됨으로 인하여 공사가 중단된 사건에서 법원은 "건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토 지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다 - 로펌 한서  /  유치권 행사 -(대법원 2008.5. 30, 자2007마98 결정)"고 판시하였다


 (2) 건물이라고 볼 수 있는 건물의 형태

 - 유치권대행 -  독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 한다 판례는 "신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까 지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당 시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다 - 로펌 한서  /  유치권 행사 - (대법원 2003.05.30. 선고 2002다21592 판결)"고 보았다


채권이 변제기에 있을 것

(1) 개 설

 - 유치권대행 -  변제기 전의 채권의 이행을 간접적으로 강제하는 것은 부당하므로 채권 이 변제기에 달하고 있지 않는 동안은 유치권이 성립하지 않는다 - 로펌 한서  /  유치권 행사 - (민법 제 320조 제1항, 대법원 2007.09.21. 선고 2005다41740 판결).


(2) 공사하자가 있는 건물

 - 유치권대행 -  건물신축 도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서 도급인이 하자보수 청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우, 수급인이 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지에 관하여 대 법원은 "수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수 에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기  - 유치권대행 -  도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였더라도, 신축된 건물에 하자 가있 고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도 급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채 권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변 을 한 때에는 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가 지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배 상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2014.01.16, 선고 2013다 30653 판결)"고 판시하였다. 위 사건은 시공하자 등으로 인하여 동시이행의 항변을 하였음에도 불법 하게 공사현장을 점거하여 유치권을 행사한 사건으로, 대법원도 원심과 같 은 취지로 기각한 사례이다 또한 이 사건에서는 시공하자 등으로 인한 원고의 손해가 원고에 대한 공 사대금채권액보다 커서 유치권을 행사할 수 없었음에도 불법하게 공사현장 을 점거하여 원고의 공사진행업무를 방해하였다는 등의 범죄사실로 벌금형 의 형사처벌을 받았다 - 로펌 한서  /  유치권 행사 - (서울고등법원 2013.03.22. 선고 2012나76609 판결).


(3) 변제기에 이르렀다고 보기 어렵다고 한 사례

 - 유치권대행 -  판례는 공사도급계약을 체결하면서 기성고 조건으로 ,1차 기성 : 1층 완 료시(골조공사) 공정율의 80% 지급, 2차 기성 : 골조공사 완료시 공정율의 80% 지급, 3차 기성 : 준공후 1개월 이내 잔여 기성금 지급(제11항)'을 계 11항 불이행시나 공사 도중 도급인으로 인하여 공사지연 및 중단시 이에 대 한 보상책으로 00동 478-25호를 제공할 것을 쌍방 공증하에 약정한 계약 에서 “이와 같은 기재만으로는 이 사건 공사의 공정율에 따른 미지급금의 존재를 인정하기에 부족하고 - 유치권대행 -  달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐 만 아니라 이 사건 공사도급계약에서 미지급 공사대금에 대한 보상책이 명 시적으로 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고들이 주장하는 미지급 공사대금채권이 변제기에 이르렀다고 보기도 어려우므로, 피고들이 위 항 변은 이러한 점에서도 이유 없다 - 로펌 한서  /  유치권 행사 - (서울동부지방,, 2010. 1.27, 션고200 나300 판결).”고 콴시하였다.
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유치권성립요건의 사례

물건에 관하여 생긴 채권일 것(피담보채권의 견련성)

(1) 개 설

민법 제320조 제1항은 "타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물 건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받 을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다”고 규정하고 있으 므로, 유치권의 피담보채권은 그 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다(대 법원 2012. I. 26. 선고 2011다96208 판결, 대법원 2013.10.24. 선고 2011다 44788 판결). 여기서 "그 물건에 관하여 생긴 채권”이란, 위 유치권 제도 본래의 취지 인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생 한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사 실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이다 - 로밴드  /  유치권분쟁 - (대법원 2007.97. 선고 2005다16942 판결).


(2) 견련성이 있다고 한 사례

(가) 자금의 일부를 차용하여 건물을 완공한 경우

피고가 원고로부터 원고 소유의 대지를 매수하여 그 계약금만 지급한 상 태에서 원고의 승낙하에 그 대지상에 건물의 신축을 시공 중 그 자금이 부 족하여 원고로부터 그 자금의 일부를 차용하여 그 건물을 완공하고 원고와 의 사이에 위 건물을 원고의 소유로 하되 피고가 약정기일까지 원고의 위 금원을 변제하면 원고는 위 건물소유권을 피고에게 양도하기로 약정하였다 가 피고가 위 약정기일까지 위 금원을 변제하지 아니하여 원고가 피고에 대 하여 위 건물의 명도를 구하는 본건에 있어서, 피고는 총 건축공사비중 원 고로부터 차용한 위 자금을 제외한 피고가 투입한 공사비 금액의 범위 내에 서는 유치권을 행사할 수 있다 - 로밴드  /  유치권분쟁 - (서울고법 1973.9. 21, 선고 72나1978, 1979

 (나) 등록세, 교육세 등의 세금과 이주비, 아파트관리비 등

 주거환경정비법에 의하여 설립되어 사업시행인가를 받은 주택개량재개발 조합이 유치권을 주장한 사건인바, "아파트의 시공사 또는 관할구청에 납부 하여야 할 시유지 계약금 및 불하대금, 시유지 균등배분금 및 토지, 건물 등 록세, 교육세 등의 세금과 이주비, 아파트에 관한 관리비, 유리샷시비용, 대 위등기비용은 목적물 자체로부터 발생한 비용으로서, 위 징수금 등에 대한 채권 및 위 각 비용에 대한 상환청구권과 이 사건 아파트 사이에는 견련관 계가 있다 - 로밴드  /  유치권분쟁 - (서울중앙지방법원 2009.09.04. 선고 2009가합49365 판결 : 항소)" 고 판단하였다.

(다) 미완성 부분을 자기 자금으로 완성

기초공사 벽체공사 옥상 스라브공사 만이 완공된 건물에 전세금을 지급 하고 입주한 후 소유자와 위 건물을 매수하기로 합의하여 자기 자금으로 미 완성 부분을 완성한 자는 위 건물에 들인 금액 상당의 변제를 받을 때까지 위 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다 - 로밴드  /  유치권분쟁 - (대법원 1967.11.28. 선고 66다2111 판결)

 (라) 등기 수수료

재건축정비사업조합은 정기총회에서 아파트 소유권 보존등기 등 준공 관 련 법무업무를 진행할 법무사로 피고 등 3명을 선임하기로 결의하고 부동 산등기업무, 법률지원업무 등을 수행하는 내용의 법무업무협약을 체결하고, 위 법무업무협약에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기 업무를 수행하였고, 그 보수를 모두 지급받은 사실, 원고들은 참가인이 피고에게 지급한 등기수수료가 과다하고 그 내역이 불투명하다는 이유로 참가인의 등기수수료의 지급을 거부하자 피고와 참가인은 그 등기필증의 인도를 거부하고 있는 사안에서 대법원은 "재건축정비사업조합의 아파트 등기수수료 채권은 이 사건 등기필증에 관하여 생긴 채권이라고 할 것이므로, 결국 참가인은 원고들에 대한 정당한 등기수수료 채권을 변제받을 때까지 이 사건등기필증을 유치할 수 있다. 그리고 참가인이 이위한 방법으로 피고에게 이 사건 등기필증을 점유하게 하고 있는 것이라면 피고는 점유할 권리가 있음을 들어 소유물반환청구권에 기초한 원고들의
이 사건 등기필증 인도 청구를 거부할 수 있다 - 로밴드  /  유치권분쟁 - (대법원 2014.12.24. 선고 2011다62618 판결)"고 판시하였다.
사건 등기필중을 유치하기

(마) 리모델링공사

유치권은 그 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여 행사할 수 있는바, 건물의 리모델링공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지건물을 유지할 권리가 있는 것이므로, 피고 회사는 유지권자로서 소유자인원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다 - 로밴드  /  유치권분쟁 - (서울고등법원 2011.6 3. 선고 2010488684 관리

(바) 석축을 쌓는데 든 비용

피고가 이건 대지에 관하여 전 소유자의 소유로 있을 당시 에 석축을 쌓은결과 비로소 완전한 대지가 되어 현재 그 이상의 가치가 있는 사실이 인정된다면 피고가 투입한 위 비용은 이건 대지를 점유하는 동안에 이를 개량하기 위하여 지출한 금전이라 할 것이다 - 로밴드  /  유치권분쟁 - (대구고등법원 1909.7. 29, 선고 68나561 판결)

(사) 유익비 중 일부만 인정한 사례

피고가 시공한 공사 중 외부담장 설치공사, 도로복개 공사, 외부석재 마감공사, 고정창문 및 출입문 설치공사, 옥상 원형철제계단 설치공사, 화장실,일반설비시설, 일반전기시설 설치공사, 철골골조보강 및 보수공사, 좌측 벽 면 도장공사, 옥상바닥 방수공사 등으로 인하여 이 사건 건물의 객관적 가 치가 증가되었고, 위 증가된 가치 중 현존하는 것에 대한 금전적 평가가 있 는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로(위 감정 결과는 배면 벽면시설, 매장 내 타일, 천장 텍스, 지붕 아스팔트슁글 등의 설치공사도 이 사건 건물 의 객관적 가치를 증가시킨 공사로 인정하고 있으나, 위 감정 결과가 기재 된 감정서의 내용을 자세히 살펴보면, 위 각 공사는 맥도널드 광안점의 영 업을 위한 공사로 보일 뿐, 이로 인하여 이 사건 건물의 객관적 가치가 증 가하였다고 보기 어려우므로, 이 부분 감정 결과는 받아들이지 아니한다), 피고는 이 사건 건물에 관하여 유익비를 피보전권리로 하는 유치권이 있다 할 것이다 - 로밴드  /  유치권분쟁 - (부산지방법원 동부지원 204. 3. 11, 선고 2003가합652 판결).

명도소송에서 이기는 방법

관리자 | 2017-09-12

◆ 명도소송

▷ 명도소송이란?

 인도명령 신청기간(매각대금을 낸 뒤 6개월 이내)이 지나거나 채무자·소유자 또는 점유자 등 인도명령 대상 이외의 사람이 해당 부동산을 점유하고 있는 경우에 매수인은 명도소송을 제기해서 그 부동산을 회복할 수 있습니다.

 매각대금을 낸 뒤 6개월 이내에 인도명령 대상을 상대로 명도소송을 제기하는 것도 가능하지만 명도소송을 제기하는 것이 인도명령을 신청하는 것에 비해 시간과 비용이 더 든다는 점을 고려해야 합니다.

· 명도소송의 제기권자

 - 명도소송은 매수인, 매수인의 상속인이나 합병회사와 같은 매수인의 일반승계인이 제기할 수 있습니다.

· 명도소송의 제기기간

 - 인도명령과 달리 명도소송은 그 제기기간에 제한이 없습니다.

· 명도소송의 집행

 - 명도소송판결이 내려지고 집행문이 부여되면 강제집행을 해서 해당 부동산의 점유를 이전받을 수 있습니다(「민사집행법」 제24조 및 제30조제1항).


◆ 유치권

 · 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

· 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

· 유치권의 불가분성 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.


◆ 부동산점유이전금지가처분

 부동산점유이전금지가처분이란 부동산에 대한 인도·명도청구권을 보전하기 위한 가처분으로 목적물의 인적(주관적)·물적(객관적) 현상을 본집행 시까지 그대로 유지하게 하는 가처분을 말합니다.

※ 예: 명도소송을 할 예정이니 위장 세입자나 다른 사람에게 해당 부동산을 넘기지 말고 채권자에게 부동산을 넘기라는 것입니다.


◀법령용어해설▶

명도(明渡)란 토지·건물 또는 선박 등을 점유하고 있는 자가 그 점유를 타인의 지배하에 옮기는 것을 일반적으로 인도(引渡: 점유의 이전)라고 하는데 여기서 그 전제로서 인도 의무자 및 그 동거인 등이 목적물에 살면 그를 퇴출시키고, 인도의무자 소유의 점유동산 등이 있다면 그 점유동산 등을 밖으로 반출한 다음 인도(점유이전)를 하게 되는데 이를 특히 ’명도’라 합니다. 즉, 명도는 ’주거인을 퇴거시키고 동산을 철거한 뒤에 인도하는 것’입니다. 따라서 명도는 인도의 한 형태입니다.



◆ 소유권 방어를 위한 조치 ◆

· 법원의 매각허가결정이 선고된 이후 매각대금을 지급하기 전까지의 기간 동안 채무자, 소유자 또는 점유자가 해당 부동산을 훼손하는 등 가치를 감소시키는 행위를 하는 경우에 매수인은 그 부동산의 가치를 보존하기 위해 법원에 부동산 관리명령을 신청할 수 있습니다.

· 매수인이 소유권을 취득했음에도 불구하고 채무자, 전의 소유자 또는 점유자가 해당 부동산에 대한 점유 등을 계속하고 있다면 예기치 못한 불이익을 받을 수 있습니다. 이 경우, 매수인은 그 부동산에 대한 소유권을 방어하기 위해 법원에 부동산 인도명령을 신청하거나 명도소송을 제기할 수 있습니다.

◆ 부동산 관리명령

· 관리명령이란?

- 법원의 매각허가결정이 선고된 후 매각대금을 지급하기 전까지 사이에 채무자·소유자 또는 점유자가 해당 부동산을 훼손하는 등 그 가치를 감소시키는 행위를 하면 매수인은 예상치 못한 손해를 볼 수 있습니다. 이런 경우에 매수인 또는 채권자는 법원에 부동산 관리명령을 신청해서 관리인에게 부동산의 관리를 맡길 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제2항).

· 관리명령의 신청인

- 관리명령은 매수인 또는 채권자가 신청할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제2항).

· 관리명령의 신청기간

- 관리명령의 신청은 법원의 매각허가결정이 선고된 뒤부터 그 부동산을 인도받을 때까지 할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제2항).

· 관리명령의 집행

- 법원의 관리명령으로 선임된 관리인은 매수인이 해당 부동산을 인도할 때까지 그 부동산을 관리합니다.



- 채무자·소유자 또는 점유자가 관리명령에 따르지 않는 등 부동산의 관리를 위해 필요한 경우에 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 않고 인도명령에 준하는 명령을 할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제3항).


◆ 부동산 인도명령

▷인도명령이란?

- 매수인이 매각대금을 지급하고 유효한 소유권을 취득했음에도 불구하고 채무자나 점유자가 해당 부동산을 계속 점유하고 있으면 예상치 못한 손해를 볼 수 있습니다. 이런 경우에 매수인은 법원에 부동산 인도명령을 신청해서 채무자·전소유자 또는 점유자로부터 그 부동산을 회복할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제1항 본문).

- 그러나 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의해 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우(예를 들어, 대항력을 갖춘 임차인 등)에는 인도명령을 신청할 수 없습니다(「민사집행법」 제136조제1항 단서).


· 인도명령의 신청인

- 인도명령은 매수인, 매수인의 상속인이나 합병회사와 같은 매수인의 일반승계인이 신청할 수 있습니다.

- 그러나 매매 등을 원인으로 매수인으로부터 소유권을 이전받은 특별승계인은 인도명령을 신청할 수 없습니다. 인도청구는 매수인에게 허용되는 경매절차상의 권리에 속하는 것이기 때문입니다(대법원 1966. 9. 10. 자 66마713 결정).

· 인도명령의 신청기간

- 인도명령의 신청은 매각대금을 낸 뒤 6개월 이내에만 할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제1항).

· 인도명령의 집행

- 법원의 인도명령이 있으면 채무자·소유자 또는 점유자는 해당 부동산을 매수인에게 인도해야 합니다.

- 채무자·소유자 또는 점유자가 인도명령에 따르지 않으면 매수인 등은 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제6항).


질문)
법원의 인도명령결정 전에 점유자가 제3자에게 그 점유를 이전하면 어떻게 처리해야 하나요?
 
답변)
인도명령을 신청한 후 법원이 인도명령을 결정하기 전에 현 점유자가 제3자에게 그 점유를 이전하면 인도명령의 상대방이 달라지므로 인도명령은 그 효력을 잃게 됩니다. 이 경우에는 매각대금을 낸 뒤 6개월 이전이라면 새로운 점유자를 상대방으로 해서 인도명령을 다시 신청할 수 있으며, 매각대금을 낸 뒤 6개월 이후라면 새로운 점유자를 상대방으로 해서 명도소송을 제기해야 합니다. 그러나 이 방법은 모두 시간과 비용이 더 들기 때문에 매수인의 입장에서는 어느 정도의 손해를 감수해야 합니다.
 
이를 방지하기 위해 인도명령을 신청하거나 명도소송을 제기할 때는 부동산 점유이전금지가처분을 함께 신청하는 것이 좋습니다. 부동산 점유이전금지가처분을 신청하면 현 점유자가 제3자에게 점유를 이전하는 것이 금지되므로 그 실효성을 확보하는데 도움이 될 수 있습니다(「민사집행법」 제300조제1항).

부동산 점유이전금지가처분 신청은 인도명령이나 명도소송을 관할하는 법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원에 하면 됩니다(「민사집행법」 제303조).
 

▷  법정지상권이 있는 건물을 매수한 경우

 일반적으로 토지와 건물을 함께 매수하는 것이 그 효용가치가 더 높고, 분쟁발생 확률도 낮을 뿐만 아니라 제3자에 대한 매매 등도 비교적 쉽게 이루어질 수 있습니다. 법정지상권이 설정된 건물은 그 처분 등이 어려울 수 있으므로 입찰에 참여하기 전에 이를 조사한 후 입찰 여부를 판단하는 것이 좋습니다.

※ 법정지상권이란?

 법정지상권이란 토지와 그 지상건물이 각각 다른 소유자에게 속한 경우에 건물소유자가 토지를 사용할 수 있는 권리를 말합니다. 법정지상권은 다음의 경우에 인정됩니다.

1. 대지와 건물이 동일한 소유자에게 속한 경우에 건물에 대해서만 전세권을 설정한 후 대지소유자가 변경된 경우: 이 경우 대지소유자의 특별승계인은 전세권설정자에 대해 지상권을 설정한 것으로 봅니다(「민법」 제305조제1항).

2. 저당물의 경매로 인해 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우: 이 경우 토지소유자는 건물소유자에 대해 지상권을 설정한 것으로 봅니다(「민법」 제366조).

3. 토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속한 경우에 그 토지나 건물에 대해 담보권 실행(「가등기담보 등에 관한 법률」 제4조제2항)을 통해 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행해진 경우: 이 경우 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권이 설정된 것으로 봅니다(「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조).

4. 입목의 경매나 그 밖의 사유로 인해 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 경우: 이 경우 토지소유자는 입목소유자에 대해 지상권을 설정한 것으로 봅니다(「입목에 관한 법률」 제6조제1항).

5. 동일한 소유자의 토지와 건물 중 어느 하나가 매매, 경매 등을 원인으로 해서 소유자가 달라진 경우: 이 경우 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없는 한 토지소유자는 건물소유자에 대해 지상권을 설정한 것으로 봅니다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결, 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결).

· 법정지상권의 존속기간은 석조·석회조·연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물인 경우에는 30년, 그 외의 건물인 경우에는 15년을 최단기간으로 봅니다(「민법」 제280조제1항제1호 및 제2항).

· 법정지상권은 따로 등기하지 않아도 되지만, 추후 이를 처분하려면 등기를 해야 합니다(「민법」 제187조).

· 토지와 별개로 건물만 매수했다면 그 건물에 법정지상권이 설정되어 건물의 매수인을 보호해 줍니다. 즉, 매수인은 토지소유자와 별도의 토지이용계약을 하지 않고도 해당 토지를 이용할 수 있습니다. 이 때, 매수인이 이용할 수 있는 토지는 건물이 세워진 토지에 한정되지 않고, 그 건물의 사용을 위해 일반적으로 필요한 건물 주변의 토지를 포함합니다(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다921 판결).

· 법정지상권이 설정된 경우에 건물소유자는 토지소유자에게 해당 토지에 대한 사용대가인 지료(地料)를 지급해야 합니다. 지료는 당사자의 합의에 따르며, 합의가 이루어지지 않으면 법원에 청구해서 정할 수 있습니다(「민법」 제305조제1항, 제366조 및 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조).

▷ 분묘가 있는 토지를 매수한 경우

· 산지 등에 분묘가 있으면 그 토지를 사용하는데 제한이 따를 수 있습니다. 따라서 입찰에 참여하기 전에 해당 토지에 분묘가 있는지와 있다면 몇 기(基)가 있는지, 분묘기지권(墳墓基地權)이 있는지 등을 조사한 후 입찰 여부를 판단하는 것이 좋습니다.

· 분묘가 있는 토지를 매수했다면 우선 그 분묘에 연고자가 있는지를 확인한 후 분묘기지권이 있는지를 살펴보아야 합니다.

※ 분묘기지권이란 분묘를 수호하고 봉제사(奉祭祀)하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 다른 사람의 토지를 사용할 수 있는 권리로(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결) 당사자 사이에 특별한 사정이 없으면 그 분묘가 존속하는 동안 계속 유지됩니다.
 
· 분묘기지권이 인정되는 경우에는 분묘 관계자와 이장에 관한 협의를 하는 것이 좋으나, 합의가 어려운 경우에는 분묘가 있는 부분의 땅을 분할해서 분묘 관계자에게 매도하는 방법도 생각해 볼 수 있습니다.

· 연고자가 없는 무연고 분묘이거나 분묘기지권이 없는 분묘인 경우에는 관할 특별자치도·시·군·구청에 개장허가를 신청해서 허가를 받은 후 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있습니다(규제「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항 및 규제「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조).
건물명도
[대법원 2017.4.13, 선고, 2013다207941, 판결]

【판시사항】
[1] 공유 일반재산의 대부료의 지급을 민사소송으로 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 공유재산 및 물품 관리법 제83조에 따라 지방자치단체장이 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있는 경우, 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것이 허용되는지 여부(소극)


【판결요지】
[1] 공유 일반재산의 대부료와 연체료를 납부기한까지 내지 아니한 경우에도 공유재산 및 물품 관리법 제97조 제2항에 의하여 지방세 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다. 이와 같이 공유 일반재산의 대부료의 징수에 관하여도 지방세 체납처분의 예에 따른 간이하고 경제적인 특별한 구제절차가 마련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사소송으로 공유 일반재산의 대부료의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다.
[2] 공유재산 및 물품 관리법 제83조 제1항은 “지방자치단체의 장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 ‘행정대집행법’에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
위 규정에 따라 지방자치단체장은 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 아니한다.



【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.



【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  원고의 상고이유에 대하여
가.  금원 지급청구 부분에 관한 소의 적법 여부
1) 국유 행정재산의 사용료 청구 부분
국유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익을 허가한 다음 그 사용·수익허가를 받은 자에 대하여 사용료를 부과하는 행위는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 이행청구가 아니고, 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 참조). 사용·수익허가를 받은 자가 적법한 사용료 부과처분를 받고도 이를 체납하는 경우에는 관리청은 국유재산법 제73조 제2항에 의하여 국세징수법 제23조와 같은 법의 체납처분에 관한 규정에 따라 사용료와 연체료를 징수할 수 있으므로 민사소송의 방법으로 그 이행을 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다29087 판결 참조).
원심은 위와 같은 법리에 따라, 국유 행정재산인 이 사건 제2 토지의 관리에 관한 사무를 위임받은 원고가 민사소송의 방법으로 이 사건 사용허가에 따른 사용료와 연체료의 지급을 구하는 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단에 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
2) 공유 일반재산의 대부료 청구 부분
국·공유 일반재산을 대부하는 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이다. 따라서 국·공유 일반재산의 대부 등 권리관계에 대하여는 원칙적으로 사법의 규정이 적용되지만, 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국·공유재산이라는 공적 특성 때문에 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법 등 특별법의 규제를 받게 된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결 참조).
한편 국유재산법 제42조 제1항, 제73조 제2항 제2호에 따르면, 국유 일반재산의 관리·처분에 관한 사무를 위탁받은 자는 국유 일반재산의 대부료 등이 납부기한까지 납부되지 아니한 경우에는 국세징수법 제23조와 같은 법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 대부료 등을 징수할 수 있다. 이와 같이 국유 일반재산의 대부료 등의 징수에 관하여는 국세징수법 규정을 준용한 간이하고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사소송의 방법으로 대부료 등의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결 참조).
마찬가지로 공유 일반재산의 대부료와 연체료를 납부기한까지 내지 아니한 경우에도 공유재산 및 물품 관리법 제97조 제2항에 의하여 지방세 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다. 이와 같이 공유 일반재산의 대부료의 징수에 관하여도 지방세 체납처분의 예에 따른 간이하고 경제적인 특별한 구제절차가 마련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사소송으로 공유 일반재산의 대부료의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다.
원심은 위와 같은 법리에 따라, 공유 일반재산인 이 사건 제1 부동산의 소유자인 원고가 이 사건 대부계약에 따른 대부료와 연체료를 공유재산 및 물품 관리법 제97조 제2항에 따라 지방세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있으므로, 민사소송의 방법으로 그 대부료 등의 지급을 구하는 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단에 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 
나.  건물 철거청구 부분에 관한 소의 적법 여부
공유재산 및 물품 관리법 제83조 제1항은, ‘지방자치단체장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.’고 규정하고, 제2항은, ‘제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다.’고 규정하고 있다.
위 규정에 따라 지방자치단체장은 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 1999다18909 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결 등 참조).
원심은 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 각 조립식 건물은 피고가 이 사건 대부계약에 따라 점유·사용하던 이 사건 제1 부동산 중 일부 건물의 옥상에 설치한 것으로, 이 사건 대부계약이 종료되면 원고는 공유재산 및 물품 관리법 제83조에 따라 피고에 대하여 이 사건 각 조립식 건물의 철거를 명할 수 있고, 피고가 이에 따르지 아니하면 행정대집행법에 따라 그 철거를 구할 수 있으므로, 민사소송의 방법으로 이 사건 각 조립식 건물의 철거를 구하는 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단에 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 
2.  피고의 상고이유에 대하여
피고의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지의 주장에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영
소유권 방어를 위한 조치

법원의 매각허가결정이 선고된 이후 매각대금을 지급하기 전까지의 기간 동안 채무자, 소유자 또는 점유자가 해당 부동산을 훼손하는 등 가치를 감소시키는 행위를 하는 경우에 매수인은 그 부동산의 가치를 보존하기 위해 법원에 부동산 관리명령을 신청할 수 있습니다.


매수인이 소유권을 취득했음에도 불구하고 채무자, 전의 소유자 또는 점유자가 해당 부동산에 대한 점유 등을 계속하고 있다면 예기치 못한 불이익을 받을 수 있습니다. 이 경우, 매수인은 그 부동산에 대한 소유권을 방어하기 위해 법원에 부동산 인도명령을 신청하거나 명도소송을 제기할 수 있습니다.
 


 소유권 방어를 위한 조치


 부동산 관리명령



 관리명령이란?



 법원의 매각허가결정이 선고된 후 매각대금을 지급하기 전까지 사이에 채무자·소유자 또는 점유자가 해당 부동산을 훼손하는 등 그 가치를 감소시키는 행위를 하면 매수인은 예상치 못한 손해를 볼 수 있습니다. 이런 경우에 매수인 또는 채권자는 법원에 부동산 관리명령을 신청해서 관리인에게 부동산의 관리를 맡길 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제2항).



 관리명령의 신청인



 관리명령은 매수인 또는 채권자가 신청할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제2항).



 관리명령의 신청기간



 관리명령의 신청은 법원의 매각허가결정이 선고된 뒤부터 그 부동산을 인도받을 때까지 할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제2항).



 관리명령의 집행



 법원의 관리명령으로 선임된 관리인은 매수인이 해당 부동산을 인도할 때까지 그 부동산을 관리합니다.



 채무자·소유자 또는 점유자가 관리명령에 따르지 않는 등 부동산의 관리를 위해 필요한 경우에 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 않고 인도명령에 준하는 명령을 할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제3항).



 부동산 인도명령



 인도명령이란?



 매수인이 매각대금을 지급하고 유효한 소유권을 취득했음에도 불구하고 채무자나 점유자가 해당 부동산을 계속 점유하고 있으면 예상치 못한 손해를 볼 수 있습니다. 이런 경우에 매수인은 법원에 부동산 인도명령을 신청해서 채무자·전소유자 또는 점유자로부터 그 부동산을 회복할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제1항 본문).



 그러나 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의해 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우(예를 들어, 대항력을 갖춘 임차인 등)에는 인도명령을 신청할 수 없습니다(「민사집행법」 제136조제1항 단서).



 인도명령의 신청인



 인도명령은 매수인, 매수인의 상속인이나 합병회사와 같은 매수인의 일반승계인이 신청할 수 있습니다.



 그러나 매매 등을 원인으로 매수인으로부터 소유권을 이전받은 특별승계인은 인도명령을 신청할 수 없습니다. 인도청구는 매수인에게 허용되는 경매절차상의 권리에 속하는 것이기 때문입니다(대법원 1966. 9. 10. 자 66마713 결정).



 인도명령의 신청기간



 인도명령의 신청은 매각대금을 낸 뒤 6개월 이내에만 할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제1항).



 인도명령의 집행



 법원의 인도명령이 있으면 채무자·소유자 또는 점유자는 해당 부동산을 매수인에게 인도해야 합니다.



 채무자·소유자 또는 점유자가 인도명령에 따르지 않으면 매수인 등은 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있습니다(「민사집행법」 제136조제6항).








법원의 인도명령결정 전에 점유자가 제3자에게 그 점유를 이전하면 어떻게 처리해야 하나요?
 


 


인도명령을 신청한 후 법원이 인도명령을 결정하기 전에 현 점유자가 제3자에게 그 점유를 이전하면 인도명령의 상대방이 달라지므로 인도명령은 그 효력을 잃게 됩니다. 이 경우에는 매각대금을 낸 뒤 6개월 이전이라면 새로운 점유자를 상대방으로 해서 인도명령을 다시 신청할 수 있으며, 매각대금을 낸 뒤 6개월 이후라면 새로운 점유자를 상대방으로 해서 명도소송을 제기해야 합니다. 그러나 이 방법은 모두 시간과 비용이 더 들기 때문에 매수인의 입장에서는 어느 정도의 손해를 감수해야 합니다.

 


이를 방지하기 위해 인도명령을 신청하거나 명도소송을 제기할 때는 부동산 점유이전금지가처분을 함께 신청하는 것이 좋습니다. 부동산 점유이전금지가처분을 신청하면 현 점유자가 제3자에게 점유를 이전하는 것이 금지되므로 그 실효성을 확보하는데 도움이 될 수 있습니다(「민사집행법」 제300조제1항).

 


부동산 점유이전금지가처분 신청은 인도명령이나 명도소송을 관할하는 법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원에 하면 됩니다(「민사집행법」 제303조).

 
 



 명도소송



 명도소송이란?



 인도명령 신청기간(매각대금을 낸 뒤 6개월 이내)이 지나거나 채무자·소유자 또는 점유자 등 인도명령 대상 이외의 사람이 해당 부동산을 점유하고 있는 경우에 매수인은 명도소송을 제기해서 그 부동산을 회복할 수 있습니다.



 매각대금을 낸 뒤 6개월 이내에 인도명령 대상을 상대로 명도소송을 제기하는 것도 가능하지만 명도소송을 제기하는 것이 인도명령을 신청하는 것에 비해 시간과 비용이 더 든다는 점을 고려해야 합니다.



 명도소송의 제기권자



 명도소송은 매수인, 매수인의 상속인이나 합병회사와 같은 매수인의 일반승계인이 제기할 수 있습니다.



 명도소송의 제기기간



 인도명령과 달리 명도소송은 그 제기기간에 제한이 없습니다.



 명도소송의 집행



 명도소송판결이 내려지고 집행문이 부여되면 강제집행을 해서 해당 부동산의 점유를 이전받을 수 있습니다(「민사집행법」 제24조 및 제30조제1항).


건물명도
[대법원 2017.4.7, 선고, 2016다248431, 판결]

【판시사항】
주택 경매절차의 매수인이 매각물건명세서에 기재되어 공시된 내용을 기초로 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득한 경우, 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다는 사정을 들어 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장할 수 있는지 여부(소극)


【판결요지】
주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다.
한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다.
주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다.
따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다.

【원심판결】
수원지법 2016. 8. 25. 선고 2015나27191 판결

【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1.  주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다.
한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 등 참조).
주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다.
따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 그 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 그 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것이다.
 
2.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
1) 피고 1은 2008. 6. 19. 소외 1과 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)에 관하여 임차보증금 240,000,000원으로 정한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고 소외 1에게 위 임차보증금을 지급한 다음, 2008. 8. 8. 동거인인 피고 2와 함께 이 사건 주택에 입주하여 전입신고를 하고 임대차계약서에 확정일자를 받았다.
2) 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘한국씨티은행’이라고 한다)은 2012. 6. 1. 소외 1의 남편 소외 2에 대한 대출금채무를 담보하기 위해 소외 1 소유인 이 사건 주택에 관하여 채권최고액 480,000,000원으로 정한 1순위 근저당권설정등기를 마쳤고, 피고들은 그 무렵 소외 1의 부탁을 받고 한국씨티은행에게 ‘소외 1과 사이에 임대차계약으로 인한 채권채무관계가 없음을 확인하고 한국씨티은행에 대하여 임대차계약에 따른 일체의 권리를 주장하지 않겠다’는 내용의 무상거주확인서를 작성하여 주었다.
3) 이 사건 주택에 관하여 2013. 10. 1. 한국씨티은행의 신청에 따라 수원지방법원 2013타경52867호로 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 개시되었고, 집행법원은 이 사건 주택을 600,000,000원으로 평가하고 배당요구종기를 2013. 12. 11.로 정하였다.
4) 피고 1은 2013. 11. 11. 집행법원에 이 사건 주택에 관하여 임대인 소외 1, 임대차계약일 2008. 6. 19., 임차보증금 240,000,000원, 점유기간 2008. 8. 8.부터, 주택인도일, 전입신고일, 임대차계약서상 확정일자 각 2008. 8. 8.로 기재한 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다.
5) 이에 따라 피고 1의 임차권에 관한 권리신고 및 배당요구 사실과 그 임차보증금, 점유기간, 전입일자, 임대차계약서상 확정일자가 각 매각기일마다 매각물건명세서에 기재되어 공시되었다.
6) 1차 매각기일은 2014. 2. 20. 최저매각가격을 600,000,000원으로 하여 진행되었으나 매수가격의 신고가 없어 유찰되고, 2차 매각기일은 2014. 3. 20. 최저매각가격을 420,000,000원으로 하여 진행되고, 원고들이 436,670,000원으로 매수가격을 신고하여 최고가매수신고인으로 결정되었다.
7) 원고들은 2014. 3. 27. 매각허가결정을 받았고 그 무렵 그 결정이 확정됨에 따라 2014. 5. 8. 매각대금을 지급하고 소유권이전등기를 마쳤다.
8) 집행법원은 2014. 6. 13. 배당기일에 1순위로 당해세 교부권자인 용인시에게 1,022,840원, 2순위로 임차인인 피고 1에게 240,000,000원, 3순위로 근저당권자인 한국씨티은행에 191,334,841원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 이에 대하여 한국씨티은행은 피고 1의 배당액 전부에 관하여 이의를 신청하였다.
9) 그 후 한국씨티은행은 피고 1에 대하여 배당이의소송을 제기하였고, 그 청구원인으로 피고 1은 무상거주인에 불과하고 설령 그렇지 않더라도 한국씨티은행에게 작성해 준 무상거주확인서의 내용에 반하여 한국씨티은행보다 우선적 지위를 가지는 확정일자부 임차인임을 주장하여 임차보증금반환채권에 의한 배당요구를 하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 주장하였다.
10) 위 배당이의소송의 제1심(수원지방법원 2014가합8151)은 2014. 11. 17. ‘이 사건 경매절차에서 집행법원이 2014. 6. 13. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 240,000,000원을 0원으로, 한국씨티은행에 대한 배당액 191,334,841원을 431,334,841원으로 경정한다’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 이에 대하여 피고 1과 한국씨티은행이 이의하지 않아 위 화해권고결정은 그대로 확정되었다.
 
3.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
이 사건 주택 임차인인 피고 1의 주택임대차보호법상 대항력 발생일은 소외 1로부터 주택을 인도받고 전입신고를 한 다음 날인 2008. 8. 9.이고, 임대차계약서상 확정일자는 2008. 8. 8.이며, 한국씨티은행의 근저당권 설정일은 2012. 6. 1.이므로, 피고 1은 임차권의 대항력뿐만 아니라 한국씨티은행보다 선순위의 우선변제권도 가지고 있었다.
그런데 이 사건 경매절차에서 피고 1이 권리신고 및 배당요구를 하면서 이 사건 임대차계약의 내용 등을 제시하여 그 내용이 매각물건명세서에 기재되어 공시됨으로써, 원고들은 이를 신뢰하고 피고 1의 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않을 것을 전제로 하여 매수가격을 436,670,000원으로 정하여 신고한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고 1이 한국씨티은행에 무상거주확인서를 작성해 준 사실 때문에 배당표가 경정되어 이 사건 경매절차에서 임차보증금을 전혀 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 이를 이유로 원고들에 대하여 주택임대차보호법에 의한 대항력을 주장하여 주택의 인도를 거부하는 것은 신의칙에 위반된다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 주택임대차보호법상 대항력 및 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례를 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 여기에 원용할 수 있는 것이 아니다.
 
4.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형
부동산점유이전금지가처분 신청

부동산점유이전금지가처분이란 부동산에 대한 인도ㆍ명도청구권을 보전하기 위한 가처분으로 목적물의 인적(주관적)ㆍ물적(객관적) 현상을 본집행 시까지 그대로 유지하게 하는 가처분을 말하고, 이를 신청하려는 자는 목적물 가액ㆍ피보전권리 및 목적 부동산, 신청취지, 신청이유 등을 적은 신청서를 작성하여 관할법원에 제출해야 합니다.

부동산점유이전금지가처분을 신청하려는 자는 10,000원(보증보험증권에 의한 담보제공인 경우에도 10,000원)의 인지대, 당사자 1명당 3회분의 송달료(당사자수 × 3회분)를 납부해야 합니다.
 

 부동산점유이전금지가처분이란

 부동산점유이전금지가처분이란 부동산에 대한 인도·명도청구권을 보전하기 위한 가처분으로 목적물의 인적(주관적)·물적(객관적) 현상을 본집행 시까지 그대로 유지하게 하는 가처분을 말합니다.



※ 예: 명도소송을 할 예정이니 위장 세입자나 다른 사람에게 해당 부동산을 넘기지 말고 채권자에게 부동산을 넘기라는 것입니다.

◀법령용어해설▶

명도(明渡)란 토지·건물 또는 선박 등을 점유하고 있는 자가 그 점유를 타인의 지배하에 옮기는 것을 일반적으로 인도(引渡: 점유의 이전)라고 하는데 여기서 그 전제로서 인도 의무자 및 그 동거인 등이 목적물에 살면 그를 퇴출시키고, 인도의무자 소유의 점유동산 등이 있다면 그 점유동산 등을 밖으로 반출한 다음 인도(점유이전)를 하게 되는데 이를 특히 ’명도’라 합니다. 즉, 명도는 ’주거인을 퇴거시키고 동산을 철거한 뒤에 인도하는 것’입니다. 따라서 명도는 인도의 한 형태입니다.


 부동산점유이전금지가처분의 요건


 임대차계약의 해지에 따른 건물명도청구권, 낙찰허가결정에 의한 건물명도청구권, 소유권에 의한 명도청구권 등 채무자에게 대항할 수 있는 한 물권이든 채권이든 상관없이 피보전권리가 될 수 있습니다.

 부동산점유이전금지가처분은 목적물의 본 집행까지 채무자(임차인 또는 점유자)가 목적물의 현재의 상태를 그대로 유지하고 점유명의를 변경하거나 점유를 이전할 우려가 있어 이를 미리 가처분을 해 두지 않으면 현재의 상태의 변경으로 집행권원을 얻더라도 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란한 염려가 있는 경우에 인정됩니다.


유용한 법령 정보  1

Q. A의 소유인 아파트를 B에게 임대하였으나, B가 월세를 계속해서 미납하여 B에게 임대차계약 해지를 통보하고 명도를 요구하였습니다. 그러나 B는 이에 불응하고 있는데, 이 경우 A가 취할 수 있는 법적 수단은?


A. A는 B를 상대로 건물명도 등 청구의 본안 소송을 제기하기에 앞서 채무자가 점유하고 있는 아파트를 타인에게 전대 또는 그 밖의 방법으로 점유 이전시키지 못하도록 하는 부동산점유이전금지가처분을 신청할 수 있습니다.
 
 가처분목적물(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ)

 신청 시 목적 부동산을 명백하게 특정해야 합니다. 따라서 부동산의 일부가 목적물인 때에는 도면, 사진 등으로 계쟁(係爭)부분을 특정해야 합니다.

 부동산점유이전금지가처분은 집행 시 등기를 요하지 않으므로 미등기부동산도 그 목적물이 될 수 있습니다.

 건물퇴거, 토지인도청구권을 피보전권리로 하는 경우 건물점유자에게는 건물에 대하여만 점유이전금지가처분을 하면 충분하고 토지에 대하여는 가처분신청을 할 필요가 없습니다.

명도소송 법원판례

관리자 | 2017-05-10

건물명도
[대법원 2017.3.22, 선고, 2016다218874, 판결]

【판시사항】
임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는지 여부(적극) / 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우, 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등이 양수인에게 이전되는지 여부(원칙적 소극) 및 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(원칙적 적극)


【판결요지】
상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.
위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다.
임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다. 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다.



【원심판결】
서울동부지법 2016. 3. 9. 선고 2015나23644 판결

【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.



【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.
위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다고 보아야 한다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다.
임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 참조). 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다고 보아야 한다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다.
 
2.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가.  피고는 2010. 4. 23. 이 사건 건물의 공유자들인 소외인 등 5인(이하 ‘소외인 등’이라고 한다)으로부터 이 사건 건물의 1층에 있는 이 사건 점포를 임대차보증금 2,500만 원, 월 차임 187만 원(매월 말일 지급, 부가가치세 별도), 관리비 164,800원(부가가치세 별도), 임대차기간 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 30.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다). 피고는 그 무렵 소외인 등에게 임대차보증금을 지급하고 사업자등록과 함께 이 사건 점포를 인도받아 부동산중개업소를 운영하면서 임대차계약을 갱신하여 왔다.
 
나.  원고는 이 사건 건물에 관한 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 2014. 7. 30. 그 소유권을 취득하였다.
 
다.  피고는 2014. 7.까지 전 임대인인 소외인 등에게 차임과 관리비를 제대로 지급하지 않아 총 34,951,320원의 차임, 관리비 등을 연체하였고, 2014. 7. 30. 원고가 소유권을 취득한 후에도 계속 차임 등을 지급하지 않았다. 그리하여 원고는 2014. 11. 7. 피고에게 3기 이상의 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약의 해지를 통고하였다
 
라.  피고가 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 8개월간 연체한 차임, 관리비와 부당이득금은 합계 17,906,240원[= 월 2,238,280원(차임 1,870,000원 + 부가가치세 187,000원 + 관리비 164,800원 + 부가가치세 16,480원) × 8개월]에 이르고, 또한 피고는 위 기간 동안 전기료 693,507원과 수도료 39,664원도 지급하지 않았다.
 
마.  피고는 2015. 6. 12. 원고에게 이 사건 점포를 인도하였다.
 
3.  원고는 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등의 지급을 구하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 이 사건 임대차계약은 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고의 차임 연체를 이유로 계약 해지 통고를 함에 따라 2014. 11. 7. 적법하게 해지되었고, 이에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 바에 따라 원고에게 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임과 관리비 또는 같은 금액 상당의 부당이득금, 전기료와 수도료 합계 18,639,411원(= 17,906,240원 + 693,507원 + 39,664원)과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 그러나 임대인의 지위를 승계한 원고 역시 피고에게 임대차보증금 2,500만 원을 반환할 의무가 있다. 위 임대차보증금에서 위 연체차임 등을 공제하면 더 이상 원고의 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등 채무가 남지 않는다.
또한 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전 피고가 전 임대인인 소외인 등에게 연체한 차임 등이 34,951,320원에 이르러 임대차보증금이 모두 소멸하였다고 주장하였다. 그러나 원심은 전 임대인인 소외인 등과 피고 사이에 이 사건 임대차계약 종료 전에 보증금에서 연체차임 등을 공제한다는 의사표시가 있었음을 인정할 증거가 없고, 원고가 소외인 등으로부터 위 연체차임채권을 양수받았다는 점에 관한 주장과 증명도 전혀 없어 원고가 임대인의 지위를 승계하기 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제할 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
 
4.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 임대차관계의 종료로 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고에게 반환의무를 부담하는 임대차보증금 2,500만 원에서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전까지 피고가 전 임대인들에게 지급하지 않은 차임, 관리비 등 34,951,320원이 당연 공제되어 원고의 피고에 대한 임대차보증금반환 채무는 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 원고의 이 사건 건물의 소유권 취득 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임 등 합계 18,639,411원과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.
 
5.  그런데도 원심은 원고의 임대인 지위 승계 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제해야 한다는 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 임대차보증금의 공제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
 
6.  원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)
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